ASPECTOS ATUAIS DA SEGURANÇA PÚBLICA EM CHAPECÓ/SC: A IMPORTÂNCIA DA ATUAÇÃO DA POLÍCIA MILITAR NO QUE CONCERNE A PREVENÇÃO/REPRESSÃO À CRIMINALIDADE

1.      INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por escopo discorrer acerca da atualidade da segurança pública concernente ao município de Chapecó, especialmente no que reporta a atuação do 2° Batalhão da Polícia Militar de Santa Catarina, de maneira a apresentar as medidas aplicadas à sociedade, bem como, apresentar soluções para as mazelas sofridas pela população.

Neste sentido, posteriores as considerações iniciais, serão efetuados os aspectos históricos acerca da segurança pública e da atuação da PM, de maneira a evidenciar a cultura que se instalou no âmago social, bem como, a luta incessante da instituição em procurar proteger o cidadão e ser valorada em suas atuações. Por conseguinte, serão apresentadas as estatísticas criminais do município ora referido, demonstrando as medidas aplicadas na repressão e redução da insegurança e da ilegalidade social, bem como as adversidades que a instituição supera em seu cotidiano, almejando a proteção e a concretização da ordem pública e da paz social.

Findando então, na especificidade do Plano de Comando da Polícia Militar criado como forma de proteção e aproximação social, destacando seus valores, princípios e metas com vistas a garantir a segurança e a legalidade em suas ações. Findo o intróito, passar-se-á aos aspectos históricos da segurança pública, no próximo item.

2.      ASPECTOS HISTÓRICOS DA SEGURANÇA PÚBLICA

Mesmo que de maneira tácita a segurança pública se fez presente desde os primórdios, fosse na comunidade composta por tribos, nas cidades do início das civilizações, nos antigos Impérios, até a atualidade, estando atualmente expressa constitucionalmente. No Egito, em torno de 1.000 a. C existiam guardas com a função policial, cujos quais portavam bastões com o nome do Faraó, já no caso de Roma, estas funções eram desempenhadas pelos edis, censores e cônsules.

No entanto, este direito passa a ser mais valorado através da primeira geração de direitos, expressos na Declaração de Direitos da Virgínia em 1776, onde no art. 3° promulgava a “proteção e segurança do povo”. Já em 1789, na França, por meio da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, publicado no art. XII surge a legalização da força pública como meio de assegurar os direitos do homem. Desta forma, no que refere-se à segunda e terceira geração, a segurança pública encontra pilar por via dos direitos sociais e da proteção à vida, garantidos através do Estado.

Destarte, historicamente percebe-se que as questões referentes à segurança pública mantiveram-se conectadas aos interesses privados, assim sendo, Holanda (1995), destaca que no período colonial as autoridades locais, instituídas através da metrópole, acumulavam de maneira excessiva os poderes administrativos, judiciários e policiais. Porém durante o Império, a função de chefe de polícia era desenvolvida por meio dos juízes togados ou através de milícias particulares estabelecidas pela aristocracia rural. Desta forma, durante o período republicano a mesma prestou-se a servir as classes dominantes e os oligopólios políticos dos coronéis.

Esta cultura autoritária é responsável pelo descrédito que o legado militar sofre até a atualidade, causando certa descredibilidade no núcleo social no que reporta a instituição, não obstante, como forma de mudar esta visão distorcida da qual a instituição militar é vítima é que o governo federal tem buscado alternativas de melhorias profundas acerca da eficiência e confiabilidade na área da segurança pública, investindo no aperfeiçoamento do efetivo, com o intuito de melhorar a aplicação das atividades dos agentes.

Neste sentido, foi elaborado o Decreto nº 2.315 de 4 de setembro de 1997, denominado SENASP- Secretária Nacional da Segurança Pública- incumbido de aplicar um novo padrão de organização policial em todo território nacional, baseado na qualidade da formação profissional, bem como melhorias salariais, amparo, políticas de incentivo, valorização do profissional e respeito aos Direitos Humanos. Por conseguinte, por meio desta forma de atuação, pretende-se alcançar uma maior consistência entre as polícias da União, dos Estados e também, das guardas municipais, de maneira a integrar as ações das mesmas visando à estabilidade do sistema democrático brasileiro.

Destaca-se, porém que de forma implícita a segurança pública sempre teve menção nas Constituições brasileiras, porém a mesma apenas foi recepcionada expressamente por meio da Constituição Federal de 1988, constituindo a mais extensa e mais completa de todas as Cartas até então vigente, a qual por sua vez dedicou o Capítulo III do Título V especialmente para definir tal direito. Neste sentido, na própria possibilita-se a verificação de inúmeros dispositivos constitucionais acerca da temática, os quais influenciam de forma direta e indiretamente todo o sistema de atuação dos órgãos integrantes da Segurança Pública, especialmente no momento em que sua ação passa a ser pautada no contexto de um Estado Democrático de Direito, voltados para a concretização dos direitos humanos e da cidadania, em conformidade com o artigo 1° da referida Carta.

De outra forma, no art. 3° se estabelece os objetivos fundamentais da
República, como o de o de erradicar a pobreza e a marginalização, garantir o desenvolvimento nacional, bem como reduzir as desigualdades. Por conseguinte, ao que reporta aos direitos fundamentais, o art. 5° apresenta 78 incisos em estabelecimento dos direitos e deveres individuais e coletivos, promulgado em seu caput a igualdade indistinta de todos frente a lei, garantindo aos mesmos a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à propriedade e à segurança.

Nos demais dispositivos a referida Carta assegura a proibição de tortura ou tratamento degradante, define a casa como sigilo inviolável, como também é inviolável o sigilo de correspondência, passa a defender o consumidor, definiu a impossibilidade de constatação de crime sem lei anterior que o defina, promulgou como inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia os crimes de prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins, o terrorismo e outros crimes definidos como hediondos, promulgou o direito a processo e sentença por juízo competente, o direito ao contraditório e ampla defesa, a inaceitação de provas obtidas por meios ilícitos dentre outras disposições na mesma elencada, denotando o avanço constitucional que a mesma sofreu passando a ser considerada como dever do Estado, direito e responsabilidade de todos.

Neste sentido, destaca Afonso da Silva (2006), para o qual a maior parte do art. 5°, cláusula pétrea da Constituição definem proibições, situações, procedimentos e delimitações destinados a garantir o exercício e o gozo de um direito individual fundamental, ou seja, possuindo relação direta com a Segurança Pública, principalmente no que concernem as relações policiais ou as próprias relações de todo o sistema criminal. Por conseguinte, Bonavides (2006), destaca que ao instituí-la em suas cláusulas pétreas, o constituinte originário veda a possibilidade de medidas que venham a suprimi-las, bem como ao mencioná-la novamente no art. 6°, destaca a mesma para além de um direito individual, posto que passa a abranger um direito coletivo, o que para Afonso da Silva (obra citada) significa dizer que a mesma consiste em direito individual que não pode ser utilizado para ultrapassar direito de outrem (aspecto coletivo).

Por sua vez, através do art. 144 vê-se explicitamente a definição da segurança pública, o qual institui tanto ao Estado quanto a população a responsabilidade por este processo, estabelecendo a ordem pública por meio da colaboração e integração comunitária. Destarte, por meio dos parágrafos do mencionado artigo, encontra-se a definição das atribuições dos órgãos instituídos pelo Estado para promover a segurança.

Não obstante, analisando a Constituição de Santa Catarina, percebe-se o mesmo teor de preocupação evidenciado na Carta Magna, cuja mesma, instituiu em seu núcleo de garantias um Título (V) específico para a temática, composto por quatro capítulos, sendo o primeiro a respeito das disposições gerais, o segundo reportado a Polícia Civil, o terceiro acerca da Polícia Militar, o terceiro -A definindo o Corpo de Bombeiros Militar, o quarto instituindo a defesa civil e o quarto -A tratando do instituto geral da perícia. Decorre nos demais artigos o estabelecimento da organização e das funções dos referidos órgãos, os quais nãos serão mencionados no presente artigo.

Art. 105 — A segurança pública, dever do Estado, direito e  responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem  pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos  seguintes órgãos: I - Polícia Civil; II - Polícia Militar; III - Corpo de Bombeiros Militar; e IV - Instituto Geral de Perícia.

Destarte, no que concerne a Lei Orgânica do Município de Chapecó, o mesmo aborda a Segurança Pública apenas de forma implícita em suas disposições, em virtude de que a responsabilidade pelos órgãos incumbidos pela Segurança Pública, até então, é de responsabilidade estadual, no entanto por meio de políticas públicas a própria atua na defesa de seus cidadãos, instituindo, por exemplo, com base no art. 144 §8° a descentralização da segurança pública para a “Guarda Municipal”, atuando por meio da criação da Lei Complementar nº 334 de 02 de março de 2009, findando na Lei Complementar nº 430/2011 de 23 de fevereiro de 2011.

Tal órgão passa a assumir funções de menor potencial ofensivo em todo território municipal, anteriormente resolvido pelas Polícias Militares e Civis, formando então um conjunto em proteção da sociedade, neste sentido destaca Fagundes e Azevedo (2008) para os quais, tal atuação municipal emerge da demanda social pela segurança, a qual requer providencias a curto tempo em combate a violência e a criminalidade, em virtude da desigualdade existente a estrutura criminal que avança a níveis assustadores e a estrutura de segurança, a qual decai ou não avança no quesito de efetivos. Findo a intróito jurídico acerca do tema, passar-se-á a expressar as estatísticas da criminalidade decorrente no Brasil, no Estado e no Município de Chapecó.

3.      ESTATÍSTICA DA CRIMINALIDADE NO MUNICÍPIO DE CHAPECÓ

Em conformidade com os dados gerais do 2° Batalhão da Polícia Militar, cujo qual abrange 41 municípios, totalizando uma população de 484.240 habitantes, sob a proteção de um efetivo composto por 619 policiais militares, com sede no município de Chapecó, circunspeto por 183.561 habitantes, sob a proteção por sua vez, de um efetivo de 279 policiais militares. Por conseguinte em análise ao efetivo percebe-se que ouve um declínio posto que no ano de 2010 o 2° Batalhão contava com o egresso de 280 soldados, por conseguinte no ano de 2011 decaiu para 269, por sua vez no ano de 2012 ouve um leve acréscimo de 287, quando em 2013 subiu para 306, findando no ano de 2014 para 279, ou seja, decaiu ao ponto de se igualar ao ano de 2010, o que denota a perda de interesse por esta área, por diversos fatores, dentre eles o baixo subsídio salarial.

Homicídios	Ano 2010	Ano 2011	Ano 2012	Ano 2013	Ano 2014 (mês 03)
Quantidade	21	42	37	47	14

Fonte: AI/2°BPM/Fron/Business Inteligence

Suspeita Motivacional	Desconhecido/Susp. Env. Com Tráfico	Desentendimento Pessoal	Latrocínio	Passional
	50%	29%	7%	14%
Tipos de Armas	Arma de Fogo	50%	Arma Branca	50%
Antecedentes do Susp. da Autoria	Com antecedentes	50%	Sem antecedentes	50%

Fonte:AI/2°BPM/Fron

Logo, se o cidadão não possui envolvimento com o tráfico, o mesmo possui 50% de chances excluídas de ser vítima de homicídio, da mesma forma se o próprio não se envolve em desentendimentos pessoais, ou seja, possui uma conduta calma e passiva, ele fica ainda mais protegido desta ilegalidade, posto que perde mais 29% de chances de ser vítima, combinando assim 79% de garantia de proteção, de outra sorte 7% são vitimas de latrocínio, enquanto 14% são por crimes passionais. Percebe-se, então, que as vitimas possuem um estereótipo, ou seja, grande parte destes índices poderiam ser menores se a própria vítima mantivesse vigilância sobre sua conduta.

De outra forma verifica-se que 50% destes crimes foram efetuados por arma de fogo, cujas quais, estão sendo apreendidas pela PM, posto que se os indivíduos não detivessem porte ou registro da mesma, assim, se o cidadão mantivesse uma conduta em concordância com a legalidade, estas armas não estariam em circulação, e o índice criminal decairia pela metade. Por conseguinte, verificam-se nos dados que 50% dos suspeitos possuíam antecedentes criminais, isto é, a PM já os haviam apreendido, no entanto, em decorrência da morosidade da justiça, ou mesmo da fragilidade da lei, os próprios continuaram no âmago social, cometendo novos delitos, guiados pelo sentimento da impunidade.

Roubo	2012	2013	Resultado da ação Da PM
	500	418	Redução de 16,4%
Tráfico e Porte de Crack	4.612	5.019	Aumento de 8,1%
Posse/Porte Ilegal de Armas	145	138	Apreendidas 283 armas nestes dois anos
Atendimento do PROERD	3.160	5.102	Atualmente 99% dos alunos da rede pública são atendidos pelo PROERD

Fonte:AI/2°BPM/Fron

Como forma de socializar o indivíduo para conviver de maneira pacífica em sociedade, com vistas no bem comum, a PM atua na comunidade escolar, identificando, analisando e priorizando problemas e riscos da segurança pública nestes estabelecimentos, formando parcerias com a comunidade de maneira a criar e implantar respostas que extirpem ou minimizem os problemas identificados, esta forma de atuação denomina-se Projeto de Prevenção a Violência Escolar, atuação de cunho preventivo e abrangente, pois, relaciona-se com todos os públicos acerca de diversos temas, focados na violência, drogas, direitos e deveres do cidadão, auto estima e forma de relacionar-se em sociedade,  denotando uma maior abrangência que o projeto do PROERD- Programa Educacional de Resistência as Drogas- que por sua vez consiste na adaptação do programa educacional Americano DARE, sendo implantado em 1992 pela PM no Rio de Janeiro e atualmente é praticado em todo Brasil, posto que o mesmo é um pouco mais delimitado, efetuando-se sobre três formas: 1- PROERD para Educação infantil e anos iniciais do ensino fundamental; 2- PROERD para 4ª série/5º ano do ensino fundamental; 3-  PROERD para Pais/Responsáveis.

“O Programa possui como material didático o Livro do Estudante, o Livro dos Pais e o Manual do Instrutor, auxiliando aos respectivos alunos e Policiais PROERD no desenvolvimento das lições.

O Programa consiste em uma ação conjunta entre as Policias Militares, Escolas e Famílias, no sentido de prevenir o abuso de drogas e a violência entre estudantes, bem como ajudá-los a reconhecer as pressões e as influências diárias que contribuem ao uso de drogas e à prática de violência, desenvolvendo habilidades para resisti-las.

O PROERD é mais um fator de proteção desenvolvido pela Polícia Militar para a valorização da vida, que imbuía de sua missão institucional, vem de uma sociedade mais saudável e feliz.

O programa tem por objetivo a prevenção ao uso de drogas entre crianças em idade escolar, o qual será desenvolvido através de: 1.    Fornecimento de informações aos estudantes sobre álcool, tabaco e drogas afins; 2.    Ensinar os estudantes, as formas de dizer não às drogas; 3.    Ensinar os estudantes a tomar decisões e as conseqüências de seus comportamentos; 4.    Trabalhar a auto-estima das crianças, ensinando-as a resistir às pressões que as envolvem.”

Atualmente foram atendidas 52 escolas entre a rede estadual, municipal e particular, totalizando um percentual de 99%, ou seja, 20.357 alunos, professores, funcionários e pais, em 186 palestras ministradas. Destarte a PM conta com o atendimento pós-crime, onde que em 2012 foram investigados 600 casos e em 2013, 495 ocorrências no intuito de colher as informações sobre os infratores e o modus operandi criminal, objetivando criar estratégias e ações preventivas e repressivas. Neste sentido, foram efetuados em 2012 3.476 BO, enquanto que em 2013 desencadeou em um aumento de 85,5% ou seja, passou para 12.951. Por conseguinte, 97,14% (578 PMs) do efetivo passou por instrução de revitalização de 30 horas, em ação para instruí-los e capacitá-los.

Ocorrências	2011	2012	2013	2014	Ocorrências de repercussão de 2014
Roubo a Comércio	220	144	134	22	14 homicídios 01 latrocínio
Roubo a residência	44	71	55	14	08 tentativas de homicídio
Roubo a Pessoa		285	224	27	66 roubos 01 seq. não confirmado

Fonte:AI/2°BPM/Fron

Conduzidos p/ CP em 2013	Maiores	Menores	Total
	1.429	539	1.968

Fonte:AI/2°BPM/Fron

Resultados de 2014	Apreensões de Adolescentes	Prisões em Flagrante	Cumprimento de Mandato De Prisão	Apreensões De Arma de Fogo	Apreensões de Crack	Apreensões de Maconha
	77	115	14	22	921 pedras	7.437 gramas

Fonte:AI/2°BPM/Fron

Situação das Medidas Sócio Educativas/Cco	Vagas no CASE	Vagas no CASEP	Internos Atual	Evadidos
	10	20	20	11

Fonte:AI/2°BPM/Fron

Evidencia-se que a atuação da Polícia Militar é exemplar, no entanto, a segurança pública, não depende apenas da ação da mesma, evidenciando primordialmente a formação de parcerias, nota-se também, que as vagas para os adolescentes infratores são mínimas para a demanda existente, bem como a fragilidade da lei e a morosidade do sistema judicial, propiciam e coadunam-se com a reincidência criminal, denotando adversidades, contra os quais a instituição militar luta em defesa do cidadão.

4.      ESPECIFICIDADES DO PLANO DE COMANDO DA POLÍCIA MILITAR COMO MEIO PROTEÇÃO/APROXIMAÇÃO SOCIAL

No que concerne a segurança pública específica ao Estado de Santa Catarina, no dia 06 de abril de 2011 entrara em vigor o Plano de Comando da PMSC, o qual serve-se de “instrumento de planejamento e gestão estratégica com repercussões e desdobramentos em todos os níveis” da corporação. Tal documento convém para consolidar os princípios da instituição, os valores e eixos edificantes de atuação, baseados no pilar de que a mesma existe para proteger o cidadão. Documento o qual compila 109 objetivos evidenciando as pessoas como seu núcleo basilar. Tal exemplar entra em ação para o estabelecimento de um novo padrão de gestão, calcado na avaliação de desempenho e na gestão por projetos, neste sentido destaca o plano de comando (2013).

“Dentro de uma perspectiva descentralização, para cada um dos 109 objetivos, o Plano de Comando estabelecia um indicador de desempenho, uma direção de preferência, uma meta a ser alcançada. Ou seja, o Comando geral definiu o “que” e o “quanto” desejava em relação aos objetivos. Mas o “como” eles seriam alcançados, foi definido por cada unidade ou órgão responsável, por meio de projetos adequados a realidade local, suas particularidades, potencialidades e limitações, sempre com o suporte do Comando Geral, da Secretaria de Estado da Segurança Pública- SSP e do Governo de Estado. (Grifos do original).”

“A aquisição e a disseminação de uma ferramenta de Business Intelligence (BI) e um software de gestão de projetos permitiu o acompanhamento do desempenho de cada uma das unidades de nossa Corporação e uma gestão direcionada a RESULTADOS. Porque todo o nosso esforço, tudo o que nós fazemos, obrigatoriamente, tem que gerar os resultados estabelecidos. Se aquela atividade, se aquela ação não gera resultado, tem que ser mudada, revista, alterada, aprimorada ou até mesmo eliminada. Cada gota de nosso suor, cada centavo de nossos recursos tem que valer a pena. E só valem a pena se geram melhoria na qualidade de serviços que prestarmos à sociedade ou nas condições de trabalho de nossos policiais militares.”(Grifos do original).

Enfatiza-se que, aos poucos este plano esta sendo posto em prática a ponto de tornar-se uma cultura organizacional cujos resultados se mostram evidentes, posto que através do mesmo, tenciona-se atuar de forma satisfativa frente a comunidade. A atual versão do Plano de Comando congrega o Guia de Orientação para o Desenvolvimento de Projetos no Âmbito da PMSC, cujo qual “orienta e disciplina a construção dos projetos associados aos objetivos do Plano de Comando.” Têm-se neste momento 107 objetivos a serem perseguidos.

Desta forma o mesmo define a existência da Polícia Militar com o objetivo fundamental de proteger, utilizando-se da capacidade de “garantir o risco real e a percepção de risco para crime, violência e desordem sejam aqueles socialmente desejados e aceitos” em garantia da paz social e da ordem pública, com vistas no reconhecimento da eficácia da instituição, atuando de maneira condizente com suas perspectivas, quais sejam a garantia de uma instituição:

Legítima- baseada na legitimidade de seus atos, concretizando os direitos individuais e coletivos da sociedade, dirimindo as ilegalidades e arbitrariedades dentro de seu efetivo, construindo uma relação de confiança social; Efetiva- comprometida com a satisfação da sociedade, efetuando uma avaliação da qualidade da ação policial, de maneira a verificar o desempenho do policial no que tange aos parâmetros de qualidade aspirados, bem como apresentando os resultados almejados;

Com serviços de excelência- através da busca por parcerias na comunidade, de forma a envolver todos os indivíduos na edificação dos resultados pretendidos, respeitando as peculiaridades de cada área de atuação, de modo a adequar seus serviços a realidade de cada local, condizentes com suas necessidades; Confiável nas crises- através de desempenho célere e efetivo, de modo a proteger a sociedade e preservar a ordem pública; Promotora dos direitos humanos- Concretizando um trabalho de maneira a respeitar, preservar e garantir os direitos inerentes ao ser humano, sem distinções.

Decorre que estas visões orientadoras com fulcro nos valores institucionais a seguir expostos, existem como forma de aperfeiçoar os processos internos, de maneira a fortalecer e valorizar o “capital humano e organizacional, e a consolidação de fluxos financeiros sustentáveis e compatíveis com as necessidades atuais e futuras da Corporação, considerando sua visão de futuro”, de maneira a construir uma relação de confiança e solidez com a sociedade e o cidadão, tais valores consistem em:

Conservadores com as tradições- atuação com base na construção e manutenção da unidade institucional, interagindo entre os círculos hierárquicos de maneira cooperativa, em respeito aos “valores e virtudes militares”. Criativos com as ações- Baseado no “profundo conhecimento da profissão, da abrangência e complexidade de nossa missão, e voltada para busca de resultados concretos e permanentes.” Onde que, “as experiências bem sucedidas serão rapidamente institucionalizadas e disseminadas como boas práticas.” Criteriosos com os recursos- privilegiando os recursos financeiros em investimentos positivos sobre as condições de trabalho do efetivo, bem como a redução da criminalidade, violência e sensação de insegurança.

Focados na missão- Fundamentados na função constitucional de polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, bem como a sua razão de existir, isto é, proteger e “contribuir para que sejam desenvolvidas” de forma plena; Intransigentes com a ilegalidade- “onde que os desvios de conduta dos integrantes da Polícia Militar serão apurados e os responsáveis, após ampla defesa e o contraditório,” serão punidos. Destarte o alinhamento de todos estes objetivos em cada uma de suas dimensões concretizará a excelência da extensão operacional, a qual baseia-se em cinco pilares estruturantes:

Proximidade- A Polícia Militar ciente de seu objetivo de proteger o cidadão busca proximidade com as comunidades de maneira a descentralizar seus recursos e atuar em conformidade com as peculiaridades de cada área, de forma a estabelecer uma relação de confiabilidade, permitindo à sociedade a participação ampla em seus planejamentos de atuação, como também a possibilidade de cobrança de resultados, tornando-se acessível a todos. “A atividade policial, assim, é uma atividade que busca gerar, pela via da proteção, qualidade de vida ao ser humano”; Proatividade- por meio da delegação de autoridade aos policias comunitários de maneira que os mesmos possam agir em benefício do cidadão sem que possuam ordens superiores, podendo tomar iniciativas com vistas a prevenir, reagir e reprimir o crime, a violência e a desordem, objetivando a qualidade de vida dos cidadãos.

Ações sobre as causas- por via da ação conjugada da polícia com a comunidade, tenciona-se uma ação policial de maneira a analisar, desenvolver respostas e solucionar os problemas verificados, construindo um plano de ação direcionado e eficaz; Pronta resposta- Sempre que ocorrer “a quebra da ordem pública”, a Polícia Militar deve atuar de maneira imediata, de forma ágil e eficaz, com vistas a estabelecer a normalidade, através de policiais treinados e equipados; Parcerias- Sendo a segurança pública dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, faz-se mister uma ação conjunta da PM com outros órgãos públicos ou privados, assim como com os cidadãos, de forma a concretizar no núcleo social os eixos estruturantes da sociedade.

Destarte, como prioridades da Polícia Militar estão, de um lado às pessoas onde os objetivos estarão direcionados a atender a sociedade e aos cidadãos, através de serviços prestados e o alcance de resultados, de outro lado, mas com igual nível valorativo, encontram-se os policiais militares, com o intuito de garantir condições pessoais e de trabalho, bem como o suporte organizacional necessário a prestação de serviços de qualidade.

A metodologia utilizada para a concretização do plano de comando concernente é denominada MCDA-C (Metodologia Multicritério de Apoio à Decisão- Construtivista), assim, para alcançar seus desígnios à mesma desenvolve-se em três fases, fase de estruturação, destinada “a compreensão do problema e do contexto em que está inserido, por meio da geração de conhecimento nos decisores, representada por uma estrutura hierárquica de valor que explicita, de forma estruturada, as preocupações dos envolvidos no processo,” momento em que as alternativas serão avaliadas.

Por meio da segunda fase definida como de avaliação, definem-se as taxas de substituição, as quais refletirão em menção a Keeney, citado pelo referido comando “‘a perda de desempenho que uma ação potencial sofrerá em um critério para compensar o ganho em outro’, bem como permitirão transformar o valor das avaliações locais em valores de uma avaliação global.”

“Este perfil de desempenho gera uma visualização clara de quais objetivos se constituem em oportunidade de melhoria, no sentido de direcionar os esforços em ações que efetivamente irão alavancar a performance da corporação, além de evidenciar os indicadores com performance em nível de excelência, e os critérios que estão em nível de mercado- não comprometem e nem são evidenciados como excelência, mas podem ser utilizados pelos gestores como desafios para elevar o nível de desempenho.”

Por conseguinte, através da terceira fase encontra-se a fase das recomendações, onde são propostas ações de aperfeiçoamento aos objetivos já efetivados, para que os mesmos contribuam concretamente no desempenho organizacional. Desta feita, conforme ECK citado no respectivo comando, “o processo de avaliação dos indicadores deste plano de comando será sempre de dois tipos: avaliação de impacto; e, avaliação de processo”, assim sendo:

“A avaliação de impacto buscará apurar a efetividade no alcance do objetivo mensurado no respectivo indicador de desempenho, enquanto a avaliação de processo acompanhará a integridade e o cumprimento das ações planejadas nos projetos, que deverão ser desenvolvidos com base no GUIA DE ORIENTAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO DE PROJETOS NO ÂMBITO DA PMSC.” (Grifo do original).

5.      CONCLUSÃO

Em conclusão verifica-se que a garantia da segurança pública consiste em muito mais que bons objetivos e boas ações da PM, precisa para, além disso, de criações de parcerias com a comunidade de maneira a identificar em cada área suas necessidades, bem como contar com a valoração da mesma, das instituições e do Estado de forma que haja incentivos psicológicos e pecuniários para a entrada de novos efetivos, na atuação de combate ao crime.

Verifica-se ainda através da fragilidade da lei, e da morosidade da justiça que o efetivo militar cumpre com sua parte de identificar e apreender o infrator, no entanto, as questões de ordem pública sobre a violência apesar de contar ativamente com a atuação da PM ultrapassam tal desempenho relacionando-se com uma série de outros órgãos, como MP, poder judiciário, outras polícias, estabelecimentos prisionais, dentre outros assistência social, órgãos, e eventualmente ocorre uma falta de sintonia entre tais órgãos resultando em imprevistos, posto que o processo punitivo do infrator apenas será iniciado depois que todos estes órgãos atuarem, propiciando e coadunando-se com a reincidência criminal, causando uma sensação de impunidade que amedronta o indivíduo de bem, e reforça a atuação do delituoso. Por conseguinte, os órgãos de medidas sócio- educativas não compreendem a demanda existente, sendo evidente a necessidade de políticas públicas em proteção da sociedade, e a atuação do Estado através da construção de novos estabelecimentos e de efetuar melhorias nos já existentes para evitar fugas ou futuros desvios.

REFERÊNCIAS

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AFONSO DA SILVA, José. Comentário contextual à Constituição. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

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FAGUNDES, Andréa Lucas; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. A Municipalização da  Segurança Pública no Brasil: Pressupostos Teóricos e Critérios para a  Implementação de Políticas Públicas de Segurança. Connasp; 2008; UFAL. Maceió.  Disponível em: < http://www.nucleo.ufal.br/gepsojur/anais-connasp/eixos/GSC-19.pdf>.  Acessado em: 22/03/2014.

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O PROCESSO DE HERMENÊUTICA E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Artigo Publicado no livro CONPEDI: XXIII Encontro Nacional CONPEDI/UFSC: (Re)pensando o direito: Desafios para a Construção de Novos Paradigmas: GRUPO HERMENÊUTICA

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente trabalho tem por objetivo geral, abarcar acerca da hermenêutica jurídica,
ou seja, sua definição e especificidades correlatas ao direito. Assim sendo, como objetivo
específico, vislumbrar-se-á, o processo hermenêutico utilizado para a constatação do
sentido da norma, bem como, sua necessidade e auxílio disponibilizado ao intérprete e
decorrente disso, encontrar apoio para a aplicação da lei, no seu sentido exato.

Primeiramente será apresentada a hermenêutica clássica dos direitos fundamentais,
de forma a especificar sua origem, e transmutações decorrentes das necessidades que
emergiram através do tempo, e da própria interpretação do intérprete. Da mesma forma,
por conseguinte, será apresentado a hermenêutica de tais direitos, em conformidade com
a Constituição e suas premissas.

Em decorrência, abarcando para a apresentação da temática da questão, ou seja, os
processos hermenêuticos, regulados pelo dever de fundamentar e a reserva de
consistência, em conjunto com a finalidade dos princípios para a interpretação,
argumentando, através, da associação de uma decisão baseada em princípios conectados
com a Constituição, culminando então, no princípio da proporcionalidade e seus
subprincípios. O método utilizado será o indutivo, em decorrência, como forma de
expressar o referido assunto, fora efetuado pesquisas doutrinárias, bem como,
jurisprudenciais.


2. DA HERMENÊUTICA CLÁSSICA PARA A HERMENÊUTICA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS

Na concepção de Marmelstein (obra citada), “na hermenêutica tradicional, a
argumentação jurídica é relativamente fácil”. Neste sentido, “basta identificar a norma que incidirá sobre o fato e realizar um exercício básico de lógica formal: dado um fato
temporal (FT), deve ser determinada prestação (P). Dada a não prestação (NP), deve ser
a sanção (S). Tudo muito simples.”

No entanto, passa a serem evidenciadas certas dificuldades, à partir de que, um caso
concreto venha a ensejar diversas interpretações, fato este, que ocorre com frequência.
Para solucionar estas divergências, são dispostas alguns métodos auxiliares ao intérprete,
como a análise gramatical, ou seja, a interpretação literal, a busca da finalidade social
expressa no texto, isto é, a interpretação teleológica, bem como, a vontade do legislador,
como também, as razões afirmativas da edição da norma, ou seja, a interpretação
histórica, assim como, a análise do sistema normativo em conjunto, isto é, interpretação
sistemática.

Nesta direção, segundo Guerra (2007), a hermenêutica se identifica com a “teoria dos
fundamentos de interpretar”, ou seja:
“Se exterioriza como sendo o processo coordenador que ampara e
fornece os trilhos de atuação da atividade da interpretação técnica, que,
por sua vez, consiste na busca prática e investigativa da verdadeira
essência de cada texto que lhe é apresentado, de modo que seja possível
retirar o correto entendimento, conteúdo e significado da norma
analisada.

A conclusão em cadeia dos métodos do processo
hermenêutico, via interpretação técnica, permite a boa aplicação do
resultado final ao fato pertinente, confirmando-o, moldando-o ou
negando-lhe validade, ou seja, cada agente interpretador, conforme a
sua competência, atribuição ou condição, irá adequar e moldar, aos
verdadeiros ditames das respectivas normas jurídicas interpretadas, os
fatos concretos a ele subjugados.”

De acordo com a pluralidade de métodos utilizados na busca da hermenêutica
tradicional, não existem indicações de qual meio seria o mais favorável, nesta direção, se
por meio da análise gramatical do texto encontrar-se, interpretação desigual de sua
finalidade, será de competência do intérprete escolher qual resultado se acomoda mais a
sua ótica, pois que, mesmo utilizando-se da hermenêutica tradicional, ainda existem
possibilidades para subjetivismos e imprevisibilidades.

Assim sendo, outra discrepância que vem a calhar, é a denominada antinomia ou
conflito de normas, cuja qual ocorre, no momento em que duas ou mais normas
regularizam um mesmo assunto, porém, apresentando consequências opostas ou mesmo
incompatíveis. De acordo com Marmelstein (obra citada), para estas situações, a solução
do conflito, se resolve por via dos critérios tradicionais respectivamente, hierárquico,
cronológico e da especialidade.

Assim sendo, primeiramente o interprete deverá analisar qual norma possui
hierarquia superior, posto que, a mesma, prevalece sobre norma inferior, neste sentido,
na ocorrência de um conflito normativo entre a Constituição e a lei, a Carta Magna se
sobressairá, e assim por diante.

Ocorre porém, que pode haver conflito entre normas da mesma hierarquia, para
tal preceito, o método cronológico solucionará a casuística, ou seja, a norma mais recente
imperará, em concordância, “a lei posterior revoga a anterior que com ela seja
incompatível,” nas palavras de Marmelstein (obra citada).

Em decorrência, para o caso do método anterior não funcionar, sugere-se o critério
da especialidade, pelo qual, a lei especial prevalecerá em simetria a norma geral. Isto
expressa, que para o caso de analogia entre uma norma que trate especificamente de uma
situação, a mesma deverá prevalecer frente a norma geral, que trate do mesmo assunto,
porém de modo diverso.

Criticamente Streck (2005), dispõe sobre uma disfuncionalidade jurídica existente
no Brasil, devido a formação jurídica insatisfatória, no sentido de que, os mesmos, se
limitam a um sentido comum teórico, em reprodução de uma cultura de compêndios, que
como Perelman (obra citada) denota, ficcionalizam o mundo jurídico, em distanciamento
da realidade social.

Isto é, estes manuais, fornecem um sentido desagregado de sua aplicação, criando
uma ilusão acerca da possibilidade de obter a vontade da norma, o espírito da lei,
a vontade do legislador, a interpretação correta e até mesmo, o sentido real da norma
jurídica, resultados de um processo de hermenêutica fundamentar métodos ou técnicas de
esclarecimento, interpretar para Savigny (2005), significa reconstruir o conteúdo da lei,
de forma a encontrar a vontade do legislador.

No transcorrer do tempo, essa ideologia deu lugar ao pensamento de que, a
interpretação se sobrepõe as simples técnicas limitadas à expressar a vontade da norma,
evidenciando então, um momento de oscilação entre a antiga interpretação, no sentido de
que a mesma, balizava em um processo de aferição da vontade do legislador,
modificando-se, para o entendimento de que, na verdade, a interpretação se expressava
com o fim de buscar a consciência comum da sociedade, por tanto, de todo esse processo,
culminou na teoria subjetiva de interpretação.

De outro lado, a teoria objetiva, conforme Diniz (2006), se consolidou com base
na separação da vontade do legislador, pois que, nesta direção, ao intérprete incumbe a
tarefa de se fixar na vontade da lei, isto é, à mens legis, pois que, diante disso, a norma se
transmutaria da vontade do legislador expressada em textos, para uma força objetivada,
independente, de seu autor.

Apesar de aparentemente colidentes, estas duas teorias se coadunam, emergindo
de seu núcleo o desenvolvimento de técnicas e métodos interpretativos, que resultam no
pensamento dogmático da hermenêutica. Nesta diretriz, Ráo (1999), assevera:
“(...) a hermenêutica tem por objetivo investigar e coordenar por
modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que
disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas
jurídicas e a restauração do conceito orgânico de direito, para o efeito
de sua aplicação; a interpretação, por meio de regras e processos
especiais, procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis
científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de
adaptação dos preceitos nelas contidos e assim interpretados, às
situações de fato que lhes subordinam.”

À vista disso, Maximiliano (1998), bem como Guerra (2007), apontam para o sentido
de que, as leis positivadas, são elaboradas em caráter geral, isto é, fixam regras, alicerçam
princípios, assentam normas, de forma objetiva e clara. Assim sendo, a interpretação
possui em sua técnica, o meio de alcançar os fins almejados.

Por conseguinte, sob a orientação de princípios e regras, se expandiu e melhorou no
limite do desenvolvimento social, e eclodiu por meio do desenvolvimento doutrinário.
Ou seja, a arte limitou seu desenvolvimento à ciência geral do Direito, demarcado, através
da Sociologia. No entanto, a Hermenêutica, evidencia uma método processual de
interpretação, posto que, nenhuma regra poderia regular sua própria regulamentação.

Nada obstante, os pilares da hermenêutica clássica sofreram profundo abalo por meio
do pós-positivismo, assim como, a teoria dos direitos fundamentais, em razão de que, a
partir do momento em que se consente a aplicação direta e imediata dos direitos
fundamentais, automaticamente, vincula ao jurista que suas decisões sejam sempre
argumentadas com base na Constituição, consequentemente, a mesma torna-se o principal
fundamento da argumentação jurídica.

De outra forma, sobrevém o fato de que, os parlamentares participantes do processo
constituinte, representavam interesses de grupos com ideologias diferentes, então, para
alcançar a aprovação de suas normas, os mesmos, optaram por utilizar termos amplos, e
imprecisos, concedendo ao Judiciário e aos legisladores a tarefa de solucionar os
previsíveis conflitos que adviriam de tais procedimentos de ambiguidades, visto que,
definir conceitos de igualdade, dignidade da pessoa humana, ou mesmo liberdade, são
tarefas difíceis, pois que cada pessoa possui uma opinião diferente, conforme fatores
como a cultura, o tempo ou mesmo o espaço em que residam, posto que, como assevera
Dorf (2006), para definir o conceito das frases vagas do constituinte, os juízes devem
verificar além da Constituição.

Anteriormente, quando a ordem jurídico-constitucional não emanava compromisso
com os valores éticos, estas questões eram solucionadas na esfera legislativa, por meio
do Parlamento, incumbindo ao Judiciário, simplesmente, acatar as decisões proferidas por
meio do Congresso Nacional.

Não obstante, posteriormente ao instante em que a Carta Maior passou a congregar
valores humanitários, essa questão, também, passou a ser motivo de competência jurídica,
através da jurisdição constitucional, esclarecidas no núcleo do Poder Judiciário, que em
última instancia é o zelador da guarda da Constituição Federal, como frisa Marmelstein
(obra citada), na vertente de que, até mesmo as leis infraconstitucionais são influenciadas
por meio destes valores, em decorrência de sua eficácia irradiante, ou seja, sua dimensão
objetiva, que demanda que toda a interpretação jurídica considere a força normativa
destes direitos.

Neste curso, acrescenta-se outra peculiaridade dos direitos fundamentais, que emerge
devido ao pressuposto da colisão das normas constitucionais, evidenciadas em normas de
hierarquia idênticas, publicadas ao mesmo tempo, e com o mesmo grau de abstração, que
na casuística em concreto, apresentam consequências jurídicas opostas.

Deste modo, os conhecidos critérios de solução da antinomia como o hierárquico,
cronológico e da especialidade (clássicos), não bastam para solucionar o conflito ora
evidenciado, demandando a necessidade de novas técnicas jurídicas solucionadoras das
divergências, em harmônica com a realidade constitucional, uma vez que, a hermenêutica
clássica não apresenta nenhum meio de elucidação de tais antinomias, que se evidencia em razão da positivação de valores e princípios e da credibilidade da força normativa da
Constituição.

Diante disso, o pós positivismo, por meio da teoria dos princípios e outros
instrumentos de argumentação, compõem-se de meios capazes de fornecer ferramentas
solucionadoras de tais colisões, mesmo que, como disposto por Marmelstein (obra
citada), “em detrimento da objetividade plena e da previsibilidade absoluta da decisão
jurídica”.

Neste rumo, expressa Grau (1997) que, a interpretação do direito, se define em
concretar a lei, ou seja, o intérprete fornece a norma, por meio dos elementos que extrai
do texto, em conjunto com os elementos fornecidos pelo caso em questão, em
concordância, afirma Perez Luño (2005), para o qual, a norma deixa de ser pressuposto,
adquirindo o status de resultado de um processo hermenêutico, dando ao intérprete a
possibilidade de criação do próprio direito.

Não obstante, Cademartori (2006), expressa como nova filosofia de conhecimento do
direito, com o objetivo de harmonizar as relações entre o direito, a moral e a política,
através da qual a estrutura rígida das normas, abre espaço para uma reconstrução do
conteúdo jurídico normativo, posto que, a própria, parte da prerrogativa de que, as normas
constitucionais, com características abertas, principiológicas e limitadas a realidade
vigente, não se balizam a um sentido único e objetivo, que tradicionalmente pretendem
lhe incumbir.

Então, a nova hermenêutica tem vistas a efetivar a Constituição, em amparo aos
direitos fundamentais, com a perspectiva de cumprimento de seu papel social, em virtude
que, este modelo de interpretação facilita ao intérprete um agir questionador, por meio do
qual, efetivava sua construção, através dos recursos de linguagem e do sentido normativo,
sobressalta-se, a teoria da argumentação jurídica, cuja qual, atua nos campos de
interpretação, produção e aplicação do direito, com o intuito de encontrar a identificação
ideológica do pilar argumentativo, em conformidade com Atienza (2006), ou seja, o
mesmo parte da premissa de que, a solução da problemática seria interpretar a norma, no
sentido de partir do problema em direção a norma.

No entanto, esta teoria encontra contraposição em doutrinadores como Canotilho
(obra citada), bem como Savigny (obra citada) para os quais, a interpretação deve seguir
no sentido contrário, ou seja, da norma para o problema, por via de um método que
Canotilho (obra citada) denomina, hermenêutico-concretizador, que direciona para o
início da leitura da norma, à partir da compreensão do intérprete, no sentido da sua
concretização, desta forma, à partir de seu texto encaminha-se para a construção de uma
norma jurídica concreta.

Determinado o intróito conceitual, neste instante, passar-se-á a abordar a interpretação
constitucional com base nos valores dos direitos fundamentais.


3. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS

Conforme expresso, o estudo da hermenêutica constitucional, apresenta-se, como
necessários devido a prerrogativa de compreensão e interpretação dos direitos
fundamentais na casuística em concreto, uma vez que, a hermenêutica não pode ser
entendida como a ciência, técnica, ou método de interpretação jurídica, visto que, a
mesma deverá ser analisada sob o enfoque constitucional, visando garantir concretude,
efetividade e o exercício dos direitos fundamentais, assimiladas a partir da principiologia
e a sistematicidade jurídico-constitucionais, isto é, a linguagem e a interpretação passam
a ser a forma de produção das normas, conforme expressa Streck (obra citada).

Nada obstante, o processo constitucional é considerado o caminho orientador da
formação do direito, fundamentado por meio da validade, eficácia e legitimidade do
ordenamento jurídico identificado na constituição, neste sentido, Cattoni de Oliveira
(2004), dispõe, “(...)as normas e os princípios constitucionais que se referem ao exercício
das funções jurisdicionais, se consideradas na sua complexidade, concedem ao intérprete
a determinação de um verdadeiro e próprio esquema geral de processo.”

Em concretização aos direitos fundamentais, predispõe-se, de uma interpretação que
supere o caráter formalista, em vistas de que, na direção de Carvalho Netto (2003), o fato
é que os direitos fundamentais promovem a inclusão social, no entanto, os próprios,
também, produzem exclusões fundamentais, desafiando por tanto, a necessidade de
analisar a Constituição sob a ótica de um processo permanente, e por tanto mutável, em
direção a afirmação da cidadania, em virtude aponta Streck (obra citada):

“O equívoco do pensamento dogmático do direito é pensar que um
conjunto de enunciados explicativos acerca do direito, postos-à-
disposição-da-comunidade-jurídica, é suficiente para compreender o
direito. Na verdade, quanto mais o pensamento dogmático tenta
explicar o direito mediante conceptualizações, mais ele o estará
escondendo, porque, ao tentar explicá-lo por meio de conceitos
universalizantes (e, portanto, pontos-fixos-fundantes-de-sentido), o
pensamento dogmático do direito impede o aparecer da singularidade
(...)”

Consoante, o referido autor, indaga-se a respeito de quem estaria legitimado para
realizar a devida interpretação das normas jurídicas, cujo Ráo (obra citada), aponta para
“os experts doutrinários (interpretação particular), os juízes (interpretação judicial) e os
legisladores (interpretação legislativa, legal ou autentica)”, conforme citação de Guerra
(obra citada).

No entanto, as correntes doutrinárias se divergem nesse sentido, havendo quem
defenda que apenas os experts doutrinários, seriam os únicos legitimados propriamente
para proceder com a interpretação, neste curso apresenta Leal (2004), para o qual, o juiz
não constrói o direito, mas apenas age como concretizador na forma constitucionalmente
assegurada.

Para Haberle (1997), ao dispor acerca da visão restritiva (sociedade fechada), o
próprio destaca que, a interpretação é efetuada por todos que vivem a norma (sociedade
aberta), independente, de suas interpretações serem feitas livres de cunhos valorativos
pessoais (paixões ou tendências), e sob a observação do conjunto processual
hermenêutico, ou mesmo, se os próprios seriam ou não legitimados para aplicá-las à
casuística em concreto, denominados de intérpretes constitucionais em sentido lato, cujas
atuações se constituem como pré-intérpretes, desta maneira, no que refere-se, a
interpretação constitucional o mesmo denota:

“Propõe-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretação
constitucional serão potencialmente vinculados todos os órgãos
estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não
sendo possível estabelecer-se um elemento cerrado ou fixado com
numerus clausus de intérpretes da Constituição.

Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente,
coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os
intérpretes jurídicos ‘vinculados as corporações’ (...) e aqueles
particulares formais do processo constitucional. A interpretação
constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta.

Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social,
estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa
sociedade (...). O critérios de interpretação constitucional hão de ser
tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade.” (Grifo do
autor).

Em continuação a explanação do referido autor, todo indivíduo que vive limitado por
uma norma, torna-se direta ou indiretamente seu intérprete, em razão de que, o
destinatário da norma constitui um participante ativo deste processo, já que, esta função
não cabe apenas aos intérpretes jurídicos da Constituição, dado que, os próprios não
possuem um monopólio com relação a mesma. Nesta trajetória, Guerra (obra citada),
destaca:

“Em especial nos Estados democráticos, não deve existir vedação
a práxis de interpretação exercida por qualquer cidadão. O cuidado que
se deve ter é com o resultado dessas interpretações “leigas”, ou seja, a
conclusão de interpretação de norma jurídica eivada de paixões e
tendências ou realizada fora dos bons métodos hermenêuticos não
poderá prevalecer em detrimento da conclusão técnica, oriunda da
imparcialidade e realizada conforme os processos hermenêuticos. A
doutrina dominante defende a restrição do número daqueles autorizados
a interpretar as normas jurídicas, para, destarte, garantir uma
aplicabilidade mais justa, técnica e harmônica das interpretações aos
fatos, resultando proteção tanto no ordenamento jurídico quanto à
ordem social.” (Grifo do original).

De acordo com Ráo (obra citada), para a aferição da interpretação o agente deverá
percorrer por cinco fases, quais sejam, o diagnóstico de fato, do qual, se pretende definir
e descrever o fato em análise, reduzindo-o a termo, de acordo com a linguagem e os
significados comuns gramaticais, ou seja, neste instante considera-se todos os elementos
instrutórios e probantes relacionados ao caso, como dispõe Guerra (obra citada).

Como segunda fase encontra-se, o diagnóstico jurídico ou a qualificação jurídica, de
quem se retira a pesquisa, assim como, a identificação das normas jurídicas definidoras
do fato posto à baila na fase anterior; por terceiro, tem-se as críticas formais e
substanciais, cuja primeira, expressa-se por meio da investigação da autenticidade e
fidelidade do contento e dos processos relacionados a cada norma jurídica circundada.

No entanto, como critica substancial, afirma-se acerca da validade, eficácia e vigência
das normas jurídicas envolvidas; por quarta fase, deparar-se-á com os processos
hermenêuticos, que nada mais são que, o atendimento das fases anteriores, de forma a
realizar a metodologia e a formalidade da interpretação das normas legais; bem como,
como quinta e última fase, encontrar-se-á, a aplicação teórica e/ ou prática da conclusão de fato, ou seja, aqui o agente declarará ou imporá o resultado extraído do trabalho
hermenêutico para o caso em concretude.

Isto posto, requer-se a efetivação de um apontamento acerca dos processos
hermenêuticos, assim como, o dever de fundamentar, a reserva de consistência e a
finalidade dos princípios de interpretação, expostos no item a seguir.


4. PROCESSOS HERMENÊUTICOS: DEVER DE FUNDAMENTAR, A
RESERVA DE CONSISTÊNCIA E A FINALIDADE DOS PRINCÍPIOS DE
INTERPRETAÇÃO

Expresso encontra-se o fato de que, qualquer norma jurídica está condicionada a
interpretação, mesmo aquela de conteúdo reconhecido, visto que, dúvidas podem vir a
existir conforme os casos em concreto e a evolução social, nada obstante, que o intérprete
se depare com textos imprecisos, contraditórios e até mesmo obscuros, e somente a
interpretação poderá solucionar a casuística, em razão de que, na própria definição de
interpretação, discorrida por Bonavides (1996), o próprio enfatiza, que a mesma seria, o
remédio para as imperfeições das norma.

Isto é, uma forma de reconstruir o conteúdo da lei, de maneira a restituir o sentido do
texto defeituoso, refere-se a uma operação lógica de características técnicas, utilizado
para a investigação do verdadeiro significado da norma em pauta.

No mesmo sentido, abarcar-se-á a Constituição, pois apesar de a mesma possuir
“origem política e, não, jurídica, ou seja, sua vigência reside nela própria e o grau de sua
eficácia correlaciona-se com a realidade vivida pelo Estado e pelos ‘fatores reais do
poder’”, como observa Guerra (obra citada), a mesma também preceitua de interpretação
e aplicação, já que, suas regras guardam em si, efeitos jurídicos. Acerca disso, Guerra
(obra citada), destaca no sentido de que:

“(...) urge ser cuidadoso o intérprete de norma constitucional formal
no sentido, também, de não considerar com extremo rigor o fator
jurídico dessa norma, sob pena de extirpar a sua natureza política em
tal grau que inviabilizará sua fonte de axiologia principiológica
diretora, emanada das ideologias acolhidas, que guardam e
propulsionam o ordenamento jurídico. A boa interpretação
constitucional não pode descartar da norma superior o fator político e
nem o fator jurídico. Destarte, cabe ao agente interpretador ponderar e
equilibrar o seu trabalho nesses dois campos”.

O interpretador deve analisar o conteúdo normativo da norma, bem como, precisa,
delimitar tanto o seu alcance, quanto a sua coercitividade. Segundo Rudolf Smend, em
citação de Guerra (obra citada), a Constituição seria um conjunto de normas superiores,
que emanam um sentido único e universal, assim, Bonavides (obra citada), atribui que o
novo método interpretativo (cientifico-espiral), deverá possuir esta visão de conjunto, ou
seja, agir com a premissa de que a interpretação da Constituição deve ser verificada como
um todo, isto é, com a captação de seu sentido geral e com visão à totalidade do conjunto
jurídico, ao contrário do modo como classicamente os juristas estavam procedendo.
De acordo, Guerra (obra citada) assevera, acerca da necessidade de analisarem os
dispositivos jurídicos com base nos casos em concretos, de forma que será necessário o
uso de vários métodos interpretativos, cujos quais, não se excluem, ao contrário, sem
complementam de forma a produzirem uma interpretação única, de maneira coerente e
justa.

Conforme o mencionado autor, independente da pretensão objetivada, a atividade da
interpretação deverá ser guiada pelo fator teleológico, em conjunto com o valor
hierárquico que preceitua as normas constitucionais, em relação as infraconstitucionais,
em suas palavras, “os processos hermenêuticos correspondem a métodos científicos de
interpretação de normas jurídicas, sendo que, cada um deles produz seu próprio resultado
interpretativo”, no entanto, de acordo com a teoria majoritária, “cada qual completa ou
aprimora o resultado interpretativo obtido pelo outro”.

Assim sendo, destacam-se três processos como fundamentais para a interpretação, o
filológico, o lógico e o histórico, de maneira que, como dito, um aprimora os resultados
do outro, ocorre porém, que entre os doutrinadores, os métodos explanados não são
dominantes, podendo ocorrer fusões, desmembramentos ou mesmo misturas de tais
elementos.

Convém salientar que, nem todos os cânones são gerais, pois existem, também,
aqueles que são específicos, como a influência sociológica, a leitura dogmática, efeitos
dos resultados dos processos hermenêuticos, método voluntarista da Teoria Pura do
Direito, princípio da proporcionalidade, bem como, a observância dos preceitos
implícitos.A interpretação cumpre o propósito de encontrar o resultado constitucionalmente
correto, por meio de um procedimento racional e limitável, de modo a fundamentar este
raciocínio com os mesmos princípios caracterizadores dos procedimentos, com o intuito
de expressar certeza e credibilidade a interpretação casuística, assim, os métodos
tradicionais (gerais) de interpretação são insuficientes para interpretar as normas abertas,
como destaca Hesse (1992).

Tal operação é orientada e limitada pela norma, isto é, vinculada a mesma, onde
encontrar-se-ão, numa relação de influência mútua, o programa normativo, ou seja, o
texto expresso, com o âmbito normativo, isto é, a concretude da realidade presente na
norma, de forma a esclarecer a decisão de maneira mais convincente possível.

Ou seja, o processo de concretização depende da interpretação da norma,
considerando a pré-compreensão do intérprete e o respeito da questão concreta, o que
denota, a impossibilidade de um método interpretativo autônomo, ou seja, o problema
determina-se pelo objeto da interpretação, deste modo, através da Carta Magna e pelo
próprio problema em pauta, neste sentido, na acepção de Guerra (obra citada), a
interpretação possui um caráter sistemático que vai mais além da orientação sistemática
relativa a interpretação do texto da norma, embora mantenha relação direta com o
mesmo.”

Assim, Marmelstein (obra citada), destaca no sentido de que, as decisões judiciais,
independentemente do método a ser utilizado,sempre estarão suscetíveis ao fator emotivo
e ideológico do juiz, posto que, o mesmo, é um ser humano, e não uma máquina, porém,
a sensibilidade do juiz, para o referido autor, não se trataria de uma aspecto negativo, mas
um meio que humaniza a atividade jurisdicional, desde que, manejada com sabedoria.

“A sentença judicial jamais deixará de ser um sentir, e o sentimento de fazer justiça
nunca deve deixar de circular nas veias de qualquer ser humano.” Dorf (2006), no entanto
assevera para a necessidade de saber mesclar o subjetivismo inafastável, do objetivismo
necessário em garantia da razão jurídica, em concordância Barroso (obra citada), afirma
sobre que a impossibilidade de atingir a objetividade, não diminui a necessidade de buscar
a objetividade possível. Nas palavras de Marmelstein (obra citada), “uma coisa é
reconhecer os limites da objetividade humana, e outra, bem diferente, é abandonar o
esforço de melhorá-la.”

Na afirmativa de Streck (obra citada), conforme aumentam as demandas dos direitos
fundamentais e consoante que o constitucionalismo, com base em preceitos e princípios
invade o espaço circunspeto a regulamentação legislativa, aumenta a necessidade de
serem estabelecidos limites ao “poder hermenêutico” dos juízes, a esse respeito, Sarmento
(2006) declara:

“(...)muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da 

possibilidade de, através deles, buscarem justiça- ou o que entendam 

por justiça-, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar 

racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios 

abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um 

decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, 

orgulhoso com os seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica 

inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, 

neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: 

com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo que quiser.” 

Para tanto, no que concerne aos direitos constitucionais, exige-se o dever de aumentar 

a carga argumentativa dos juízes, decorrente do dever constitucional de motivar os atos 

judiciais, como explana Barcellos (2006), para quem, “o dever de motivar não decorre 

apenas de uma regra formal contida no texto constitucional (art. 93, IX) ou de uma 

exigência do direito das partes. Ele está vinculado a própria necessidade republicana de 

justificação das decisões do Poder Público.” 

Assim sendo, “quando o juiz emprega a técnica da ponderação, essa necessidade é 

potencializada: se há uma variedade de soluções possíveis nesses casos, é preciso mostrar 

o motivo de se escolher uma delas em detrimento das demais.” Visto que deverá haver 

transparência e objetividade na argumentação de modo que transmita a sociedade, 

qualidade nas decisões judiciais, e automaticamente crédito nas decisões proferidas.

De outra forma, de acordo com Guerra (obra citada) "a interpretação tópica orienta-se e limita-se pela norma, mas apesar disso conta com a presença de certos princípios diretores de interpretação suscetíveis de adicionar a esta uma dose de racionalidade e de previsibilidade."

Isso ocorre por meio dos princípios de interpretação da Constituição, sendo eles, o 

princípio da unidade da Constituição, posteriormente, o princípio da concordância 

pratica, da correção funcional, do efeito integrador e da força normativa da própria, as 

possibilidades de interpretação estão limitadas as possibilidades tópicas do campo constitucional, “a existência desse limite é pressuposto da função racionalizadora, 

estabilizadora e limitadora do poder que lhe corresponde a Constituição.” 

Ainda nesta direção, “o método concretizante não se fixa apenas nos parâmetros 

oferecidos pelos métodos tradicionais de interpretação, vai mais além, inserindo outros 

elementos, tais como a pré-compreensão e o âmbito normativo”, considerando o texto 

normativo como limite de sua interpretação.

Para Canotilho (obra citada), este método possui um alcance maior, posto que, o 

mesmo procura alcançar a dimensão do alcance das normas constitucionais, com 

referência de que as mesmas, são compostas por regras e princípios, cujos últimos 

possuem atenção maior na ordem jurídica vigente. Nesta acepção, dispõe Guerra (obra 

citada), in verbis:

“Numa Constituição escrita, considerada como ordem jurídica 

fundamental do Estado e da sociedade, pressupõe-se, como ponto de 

partida normativo da tarefa de concretização-aplicação das normas 

constitucionais: a consideração de norma como elemento primário do 

processo interpretativo; a mediação (captação, obtenção) do conteúdo 

(significado, sentido, intensão) semântico da Constituição, como tarefa

primeira da hermenêutica jurídico-constitucional; e independentemente 

do sentido que se der ao elemento literal, o processo concretizador da 

norma constitucional começa com a atribuição de um significado aos 

enunciados linguísticos do texto constitucional.

Embora sendo o texto constitucional o primeiro elemento do 

processo de interpretação-concretização constitucional, ele não contém,

já a decisão do problema a resolver. É necessário tomar em conta que a 

letra da lei não dispensa a averiguação do seu conteúdo semântico e que 

a norma constitucional não se identifica com o texto, bem como, que a 

delimitação do âmbito normativo, feita através, da atribuição de um 

significado a norma, deve ter em atenção elementos de concretização 

relacionados com o problema a ser solucionado.”

Convém, esclarecer as dimensões da norma, isto é, o conteúdo normativo, que se 

baseia no, “componente linguístico da norma, que consiste no resultado de um processo 

parcial de concretização pautado, sobretudo, na interpretação do texto normativo”, da 

mesma maneira que, a dimensão do domínio ou setor normativo, ou melhor, “o 

componente real, empírico, fático da norma que resulta de um segundo processo parcial 

de concretização baseado na análise dos elementos empíricos (dados da realidade 

recortados pela norma)”. 

Isto posto, verifica-se que a norma é a coadunação entre o programa e o domínio 

normativo, direcionando para uma concretização material, composto por meio de um 

limite de ordenação, expresso em enunciados linguísticos e por um âmbito de dados reais, 

cujo efeito da mesma resulta na normatividade, em um processo de concretização. Outros 

elementos consideráveis na delimitação da norma seriam a sistemática do texto 

normativo, a genética do texto, como também, a história do texto.

Assim necessário se faz, elaborar uma análise do programa normativo em conjunto 

do domínio normativo, em razão de que, o primeiro age como um filtro do domínio, ou 

seja, o mesmo é responsável pela separação dos fatos com efeitos normativos, dos fatos 

que não pertençam a este setor, esta ação denominada como função positiva do programa 

normativo, cujo qual, também possui uma função negativa, a qual reporta a “prevalência 

dos elementos de concretização referidos ao texto,” para as situações de conflitos entre 

elementos interpretativos. 

Recapitulando, “o âmbito da liberdade de interpretação do aplicador-concretizador 

das normas constitucionais tem o texto da norma como limite.” Neste sentido, “o 

programa normativo é também o elemento fundamental do espaço de seleção de fatos 

constitutivos do domínio normativo.” Assim disposto, a normatividade somente é aferida 

no momento em que, se encontra aplicada ao caso em concreto, por meio da criação de 

uma disciplina regulamentadora, através de, uma sentença judicial, ou mesmo, a prática 

de atos individuais por meio das autoridades. De outra forma, incide de forma atual e 

imediata, por meio de sua transmutação para norma decisão.

Ainda na direção de Guerra (obra citada), “as normas constitucionais referentes aos 

direitos fundamentais, demandam ainda mais atenção por parte do intérprete, tendo em 

vista que, elas consubstanciam um núcleo de direitos que ocupam um lugar privilegiado 

dentro dessa orientação.” Neste curso, em suas palavras, em citação a Haberle (obra 

citada) o mesmo estabelece:

“No Estado constitucional-democrático, o cidadão é intérprete da 

Constituição. Por isso, tornam-se relevantes as cautelas adotadas com o 

objetivo de garantir a liberdade: a política de garantia dos direitos 

fundamentais de caráter positivo, a liberdade de opinião, a 

constitucionalização da sociedade. A democracia do cidadão,

aproxima-se mais da ideia que concebe a democracia, a partir dos 

direitos fundamentais e não a partir da concepção, segundo a qual, o 

povo soberano, limita-se a assumir o lugar do monarca. Para Peter 

Haberle, a liberdade fundamental (pluralismo), e não povo, converte-se 

em ponto de referência para a Constituição democrática.”

Diante disso, remete-se a necessidade de utilizar tanto os métodos de interpretação clássicos, quanto os novos, devido ao fato de que interpretar a Carta Magna é concretizá-la, e tal atividade baseia-se nos princípios interpretativos , especialmente as que referem-se aos direitos fundamentais, atribuindo-lhes uma condição de autoridade e de prestígio, já que possui como escopo conferir um significado a norma, de forma que elimine conflitos e harmonize a unidade do sistema.

Então, a nova hermenêutica se propõe a aperfeiçoar e conferir sentido a norma de 

forma criativa, baseada em princípios direcionadores que apregoam a ponderação para as 

situações conflitantes, bem como, também, certos componentes fundamentais, in verbis:

a) “As pré-compreensões que conformam e projetam o “mundo”;

b) A tradição ou configuração histórico-cultural objeto da 

interpretação, que participa do dialogo resistindo as projeções do 

sujeito;

c) Instrumentos metodológicos;

d) A imaginação produtiva, sem a qual a projeção de pré-

compreensões resultaria em simples reiteração.”

Assim definido, Haberle (obra citada) destaca, a necessidade de o juiz ser consistente 

e convincente ao expor suas decisões, é o que denomina-se, de dever ou reserva de 

consistência, a qual possui algumas implicações práticas consideráveis, como exemplo:

a) Expressar todos os motivos determinantes de suas decisões, inclusive os 

emotivos; 

b) Apregoa a dilatação da possibilidade de compartir dos variáveis segmentos sociais 

que venham a estar interessados no julgamento, como forma de legitimar e 

democratizar o processo de concretização constitucional, posto que, quanto maior 

a participação da sociedade, maior será a probabilidade de acerto decisório;

c) Impõe ao juiz buscar razões para suas decisões além das prerrogativas jurídicas, 

até mesmo em outras ciências, inclusive demandando informações de entidades 

públicas ou privadas;

d) Exige análise profunda acerca das vantagens e desvantagens que ocasionará 

(princípio da proporcionalidade), já que uma decisão precipitada pode causar mais 

malefícios que benefícios;

e) Compele ao dever de coerência, expresso na obrigação do magistrado em 

demonstrar os argumentos de convencimento da referida decisão, em 

demonstração de que a mesma se mostre a mais correta.

Com o objetivo de oferecer critérios objetivos para a aferição da interpretação dos 

direitos fundamentais na casuística em concreto, a doutrina em conjunto com a 

jurisprudência, desenvolveram princípios de interpretação, que viabilizam o encontro 

de soluções justas e adequadas, o fato, porém, é que estes métodos, ainda permitem a 

ocorrência de subjetividades ou mesmo arbitrariedades, mas seu alvo objetiva na 

forma de apresentar ao juristas uma ordem de valores emergente do núcleo 

constitucional, e não de valores pessoais.

Ou seja a atividade dos princípios constitucionais se expressa por meio de auxílio 

na aferição de respostas racionais, baseadas nas premissas constitucionais, bem como, 

possibilitar maior transparência e objetividade na argumentação e no processo de 

decisão, proporcionando a máxima legitimidade à argumentação judicial, como 

esclarece Marmelstein (obra citada), assim, passar-se-á a expressão do próximo item.

5. VINCULAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NA INTERPRETAÇÃO 

CONSTITUCIONAL

Preceituam-se variadas diretrizes aperfeiçoadas pelos juristas como forma de facilitar 

e orientar a atividade hermenêutica. Há porém, alguns princípios que são próprios do 

direito constitucional, como o princípio da supremacia da Constituição, princípio da 

unidade da Constituição, princípio da interpretação conforme a Constituição, princípio da 

máxima efetividade das normas constitucionais, princípio da concordância pratica, assim 

como, o princípio da proporcionalidade, de modo amplo, tais princípios já foram 

evidenciados no decorrer do texto. Como por exemplo, já fora abordado que as normas 

constitucionais são da mesma hierarquia jurídica, de forma que, não permite haver 

declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais, com a exceção de 

emendas que violem cláusulas pétreas. 

Da mesma forma, ficou evidenciado que os direitos fundamentais possuem 

supremacia formal e material, e por tanto aproveitam de uma normatividade 

potencializada, delimitada como, princípio da supremacia dos direitos fundamentais.

Ademais, fora abordado que os direitos fundamentais podem ensejar pretensões 

subjetivas, exigíveis judicialmente, efetivando-se por meio do Poder Judiciário, na interpretação de normas definidoras de direitos fundamentais, com o intuito de solucionar 

de forma eficaz o direito em questão, defendido pelo princípio da máxima efetividade. 

Em decorrência, denotara-se que os direitos fundamentais representam uma ordem 

objetiva de valores, com capacidade de influenciar a interpretação de todo o sistema 

jurídico, defendido através do princípio da interpretação conforme os direitos 

fundamentais. De forma geral pode-se dizer que:

Por meio do princípio da supremacia da Constituição, verifica-se que as normas 

constitucionais possuem supremacia formal e material; através do princípio da unidade 

constitucional, possível se faz a interpretação de que todas as normas constitucionais 

possuem hierarquia jurídica igualitária; por intermédio do princípio da presunção de 

constitucionalidade das leis, denota-se que as leis presumem-se constitucionais.

Então, mediante o princípio da interpretação conforme a constituição, tem-se que as 

leis devem ser interpretadas de acordo com os valores constitucionais; recorrendo ao 

princípio da máxima efetividade, atêm-se ao fato de que, toda interpretação jurídica 

deverá proporcionar a máxima efetividade da constituição; consoante com o princípio da 

concordância pratica, verifica-se que nos casos de colisões de valores constitucionais, 

deve-se procurar harmoniza-los, sacrificando-os o mínimo possível;

Desta maneira, em concordância com o princípio da proporcionalidade, percebe-se 

que as restrições aos direitos fundamentais devem ser adequadas, necessárias e 

proporcionais em sentido estrito; segundo o princípio da proteção ao núcleo essencial, 

extrai-se que as restrições aos direitos fundamentais não podem afetar o núcleo essencial 

da norma; em conformidade com o princípio da proibição de abuso de direitos 

fundamentais, abstrai-se que os direitos fundamentais não podem servir para justificar a 

violação de outros direitos igualmente importantes, como bem expressou Marmelstein 

(obra citada).

Dito isso, passar-se-á a expressar no próximo tópico acerca do princípio da 

proporcionalidade, como solucionador dos conflitos jurídicos constitucionais.

6. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO SOLUCIONADOR DE 

CONFLITOS

De acordo com Guerra (obra citada), a interpretação da normas constitucionais é uma 

tarefa complexa, devido as particularidades de suas normas, bem como, sua abertura que 

além de permitir, exige atualizações, assim como, a linguagem sintética e por vezes 

lacunosas, além da amplitude dos termos utilizados, também no que refere-se, a presença 

de princípios, da mesma maneira que, as múltiplas opções de sentido político nela contida. 

Como bem abordado, a hermenêutica clássica não constitui meio suficiente para 

obtenção do verdadeiro conteúdo do texto constitucional, cujo sentido da referida norma 

a cada instante mais se destaca em um Estado Democrático de Direito.

 Neste sentido o próprio destaca, “a necessidade de uma nova hermenêutica voltada para a realidade social 

e menos mecânica e formalista, torna-se cada vez mais clara diante das deficiências do 

emprego isolado dos métodos tradicionais,” cuja qual objetiva a concretização da norma, 

em conformidade com as necessidades inerentes da sociedade dinâmica e complexa, isto 

é, valorando a realidade social, no entanto, em conjunto com isso, mantendo o foco na 

cientificidade.

Como significativas mudanças na Nova Hermenêutica, encontra-se a ampliação do 

rol dos intérpretes da Constituição, como já explanado anteriormente, do mesmo modo 

que, a identificação das pré-compreensões do intérprete, em auxílio da criatividade 

interpretativa, dispersando a reiteração das decisões, porém, atuando na medida que a 

moldura do texto legal lhe atribui. 

Em sua concepção, “essa abertura criativa do intérprete possibilita inovações que, se 

bem articuladas, podem provocar arejamento e renovação na interpretação dos direitos 

fundamentais.” Afinal, este novo método atua de forma positiva na interpretação dos 

direitos fundamentais, devido ao fato de que, leva em consideração a realidade social 

expressa por meio do âmbito normativo.

Assim, observa Marmelstein (obra citada), para o qual “embora os direitos 

fundamentais tenham status constitucional, tem-se aceito que a norma infraconstitucional 

pode ser utilizada para restringir ou limitar o seu conteúdo, especialmente quando há 

autorização constitucional (reserva legal).”

Ocorre que, os direitos fundamentais são passíveis de limitações seja por meio do 

Constituinte originário na própria Constituição ou mesmo, no momento em que não haja previsão constitucional, desde que sua limitação seja proporcional para proteção ou 

preservação de outro valor constitucional. 

Neste sentido, a diferença que distingue um direito fundamental com reserva legal, 

ou seja, aquele cuja limitação, foi expressamente autorizada pela constituinte originário 

e um direito fundamental sem reserva legal, isto é, que não tenha previsão expressa de 

regulamentação legal, é que a lei que define um direito fundamental com reserva legal, 

não necessita passar por um processo de aprovação tão rigoroso, posto que, os direitos 

fundamentais sem reserva legal, carecem de justificativa mais contundente para serem 

restringidos.

Ressalta-se porém, que as restrições aos direitos fundamentais são comuns, então, 

como meio de verificação da legalidade de restrição de uma lei ou atos administrativos 

de um fundamental, o método utilizado é o princípio da proporcionalidade, por isso este 

princípio também é conhecido por meio de “limites dos limites”, o objetivo deste 

princípio é estabelecer que nenhuma restrição aos direitos fundamentais, abranja 

dimensões desproporcionais. Em acordo se posiciona o Tribunal Constitucional alemão, 

citada através do referido autor:

“Esse princípio [da proporcionalidade], que é provido de dignidade 

constitucional, resulta da própria essência dos direitos fundamentais, 

que, como expressão da pretensão jurídica geral da liberdade do cidadão 

frente ao Estado, só podem ser limitados pelo poder público quando 

isso for imprescindível para proteção de interesses públicos.”

Convém salientar que a proporcionalidade aqui evidenciada, não é utilizada como 

sinônimo de razoabilidade, como em outras doutrinas ou mesmo em decisões do STF, 

visto que, “verificar a proporcionalidade de uma medida que restringe determinado direito 

fundamental não é tão somente analisar se a medida é razoável, trata-se na verdade, de 

algo mais sofisticado e objetivo.” Em concordância silva (2002), destaca:

“A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de 

direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do 

Tribunal Constitucional alemão e não é uma simples pauta que, 

vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma 

simples análise de relação meio-fim. Na forma desenvolvida pela 

jurisprudência constitucional alemã, tem ela uma estrutura 

racionalmente definida, com subelementos independentes – a análise da 

adequação, da necessidade e da proporcionalidade, com elementos 

independentes –, que são aplicados em uma ordem pré-definida, e que 

conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a 

diferencia, claramente, da mera exigência da razoabilidade.”

Então, a doutrina, influenciada por meio da Corte Constitucional alemã, tem 

destacado três dimensões destes princípios, de forma sucessiva, visto que, apenas será 

aceitável a limitação de um direito, se estes três requisitos estiverem sido satisfeitos, isto 

é, a adequação; necessidade ou vedação do excesso e de insuficiência; proporcionalidade 

em sentido estrito. Nesta lógica, Sarmento (1999) dispõe:

“A resolução dos conflitos entre princípios constitucionais requer 

uma análise da situação concreta em que emergiu o conflito. O 

equacionamento das tensões principiológicas só pode ser compreendido 

a luz das variáveis fáticas do caso, as quais indicarão ao intérprete o 

peso específico que deve ser atribuído a cada cânone constitucional em 

confronto. E a técnica e decisão que, sem perder de vista os aspectos 

normativos do problema, atribui especial relevância as suas dimensões 

fáticas, é o método de ponderação de bens. (...) o método de ponderação 

de bens está intimamente ligado ao princípio da hermenêutica 

constitucional da ‘concordância pratica’, o qual, na dicção de 

Canotilho, ‘impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em 

conflito ou em concorrência de forma a evitar o sacrifício (total) de uns 

em relação aos outros.”

Nesta coerência, Canotilho (obra citada) estabelece que em analise a colisão de 

direitos fundamentais, perceptível se faz o entendimento de que, as normas dos direitos 

fundamentais atuam de forma imperativa, que devem ser concretizadas em harmonia com 

o texto jurídico, assim como, com a situação fática, no entanto, inexiste um padrão ou 

mesmo critério solucionadores de antinomias, valendo-se por tanto da ponderação e 

harmonização como bases principiológicas, no entanto, tal critério não invalida a 

utilização e outros métodos na aferição da interpretação, tal como, o princípio da 

concordância prática, e a ideia do melhor equilíbrio possível entre direitos colidentes.

Neste sentido Guerra (obra citada), indaga sobre a possibilidade ou não de o 

princípio da proporcionalidade ter legitimidade para contrariar norma expressa, e 

automaticamente, afasta sua aplicação. Em resposta Sarmento (obra citada), preconiza, 

sobre o fato de que, a questão divide a doutrina, posto que, doutrinadores como José 

Carlos Barbosa Moreira, Nelson Nery, Junior e Vicente Greco Filho, estão incluídos no 

rol daqueles que admitem tal ponderação, no entanto, do lado oposto encontra-se 

doutrinadores como Luís Roberto Barroso.

Na predicação de Guerra (obra citada), “os princípios constitucionais representam 

o fio-condutor da hermenêutica jurídica, dirigindo o trabalho do interprete em 

consonância com os valores e interesses por eles abrigados.”

Em retomada a posição de Sarmento (obra citada), aborda-se o fato de que, por 

meio da estrutura aberta e flexível dos princípios constitucionais, em comum acordo coma 

complexidade das questões apresentadas atualmente ao judiciário, verifica-se a 

imprescindibilidade do método da ponderação de interesses, a sua utilização para tanto, 

se torna indispensável para a solução dos casos de conflitos.

Neste sentido, contar-se-á com o apoio de Santos (1997), para o qual, a ideologia 

de o juiz complementar a atividade legislativa tratar-se-ia de um pensamento ilusório, 

visto que “a lei não é um direito em si mesma.” Ou seja, a lei é somente um critério de 

aferição jurídica. Isto é, “o Legislador cria a lei e o juiz, ao julgar, regula a situação 

concreta com o direito que busca no critério apresentado.” 

Desta forma, nem sempre o critério será representado pela lei, posto que, outros 

por imposição da própria lei ou mesmo determinação do juiz podem surgir. Assim, “o 

que importa na jurisdição é a função de regular a situação concreta, nada mais.”

Na concepção de Marmelstein (obra citada), o princípio da proporcionalidade, por 

sua vez se divide em subprincípios, cujos quais serão esmiuçados a seguir.

6. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE SUBDIVIDIDO EM 

SUBPRINCÍPIOS

O primeiro elemento a ser expresso será o subprincípio da adequação, decorrente do 

mesmo, se subtrai uma relação de pertinência (meio e fim) com capacidade justificativa 

para a restrição de um direito, esta relação de pertinência, por vezes é apreciada de modo 

simples, decorrente de uma análise objetiva da situação, no entanto, noutras vezes, este 

método se opera de forma complexa, devido à falta da ligação racional entre o meio e o 

fim que não se apresenta naquele momento. 

Assim, nestas hipóteses apenas a experiência concreta da norma demonstrará se a 

mesma, se mostrou eficaz para os efeitos desejados. Para estes casos, o ideal seria deixar 

a critério do legislador, em manutenção a escolha estatal, enquanto a mesma não se 

apresente ineficaz de forma concreta, momento em que o Judiciário poderá reconhecer 

sua inconstitucionalidade, movido pela desobediência do princípio da proporcionalidade.

Ressalta-se que, a adequação, contém a exigência de que, uma medida limitadora de 

direitos fundamentais, para ser considerada válida, precisa estar revestida de prestação a 

uma constitucionalidade legítima, isto significa, que se seu objetivo visar finalidade 

inconstitucional, a mesma não terá validade.

Assim, convém salientar, que sempre que o juiz estiver decidindo uma situação em 

que envolva um conflito de direitos fundamentais, o próprio deverá ter como premissa, o 

princípio da proporcionalidade, como mecanismo de aferição e balizamento das decisões. 

Em concordância com o subprincípio da necessidade (vedação do excesso) encontra-se inserida a ideia de que a medida deve ser estritamente necessária. Nesta linha de raciocínio Marmenlstein (obra citada), utiliza-se da decisão do Supremo Tribunal Federal. como ilustração do referido método, " no sentido de que o uso de algemas, na condução dos presos, embora por si só, não constitua constrangimento ilegal, deve ser realizado de forma proporcional, não abusiva no intuito de não afetar desnecessariamente a integridade moral do ser humano." Nesta acepção, cita-se um trecho da referida decisão:

“O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza 

excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, 

prevenir ou dificultar a fuga ou a reação indevida do preso, desde que 

haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha ocorrer, 

e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra 

terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como 

balizamento jurídico necessário, os princípios da proporcionalidade e 

da razoabilidade.”

Assim, este elemento serve, também, como meio de impedir exageros na 

implementação dos direitos sociais. Isto posto, partir-se-á para o elemento da necessidade 

como critério da vedação da insuficiência, ou seja, autoriza o Estado para que haja 

eficazmente em proteção aos direitos fundamentais, sem atuar em excesso ou pecar por 

insuficiência, a própria decorre do dever de proteção e promoção já citados, de forma que 

“o poder público deve adotar medidas suficientes para impedir ou para reprimir as 

violações dos direitos fundamentais.” 

Na explanação de Sarlet, citado por Marmelstein (obra citada), decorre que, “a 

violação da proibição da insuficiência, portanto, encontra-se habitualmente representada 

por uma omissão (ainda que parcial) do poder público, no que diz com o cumprimento de 

um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteção.”

Nesta questão, verifica-se que a necessidade de proteção suficiente se materializa, 

mesmo nas hipóteses de “mandamentos de criminalização” expressos pelo constituinte 

originário, em expressão de normas que determinam a criminalização de condutas. 

Como exemplos cita-se conforme o mencionado autor, os seguintes incisos retirados 

do art. 5º, da Constituição Federal de 1988: “XLI- a lei punirá qualquer discriminação 

atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII- a prática do racismo constitui 

crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, nos termos da lei.” Dentre 

outros, neste curso o Min. Gilmar Mendes, se manifestou em sua decisão no STF, da 

seguinte forma:

“Em todas essas normas é possível identificar um mandado de 

criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. 

Em verdade, tais disposições traduzem uma outra dimensão dos direitos 

fundamentais, decorrente de sua feição objetiva na ordem 

constitucional. Tal concepção legítima a ideia de que o Estado se obriga 

não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face das 

investidas do Poder Público (direito fundamental enquanto direito de 

proteção ou de defesa...), mas também a garantir os direitos 

fundamentais contra agressão propiciada por terceiros (...).

A forma como esse dever será satisfeito constitui, muitas vezes, 

tarefa dos órgãos estatais, que dispõe de alguma liberdade de 

conformação. Não raras vezes, a ordem constitucional identifica o dever 

de proteção e define a forma de sua realização (...).

Os mandados constitucionais de criminalização, portanto, impõe ao 

legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do 

princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como 

proibição de proteção insuficiente. (...)

(...).

Se é certo, por um lado, que a Constituição confere ao legislador 

uma margem discricionária para a avaliação, valoração e conformação 

quanto as medidas eficazes e suficientes para a proteção do bem jurídico 

penal, e por outro, que a mesma Constituição também impõe ao 

legislador os limites ao dever de respeito do princípio da 

proporcionalidade, é possível concluir pela viabilidade da fiscalização 

judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa. O Tribunal 

está incumbido de examinar se o legislador considerou suficientemente 

os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma 

adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais.”

Conclui-se a cerca deste subprincípio que, nas situações excepcionais em que se 

verifique de forma comprovável que a proteção a direito fundamental ocorreu de forma 

insuficiente, mostra-se cabível o controle constitucional, como forma de correção da 

inconstitucionalidade aí evidenciada.

Por fim, atem-se a proporcionalidade em sentido estrito (técnica da ponderação), “a 

proporcionalidade exige uma análise das vantagens e das desvantagens que a medida 

trará”, como forma de proceder a esta análise, faz-se necessário realizar um exercício de 

balanceamento ou ponderação, por meio do qual, o jurista deverá relacionar todos os 

interesses em pauta, com o intuito de encontrar uma solução constitucionalmente 

adequada, baseada em argumentação coerente, consistente e convincente. Neste sentido 

Jane Pereira (2006), aponta:

“A ponderação pode ser conceituada como a operação 

hermenêutica pela qual são contrabalançados bens ou interesses 

constitucionalmente protegidos que se apresentam em conflito em 

situações concretas, a fim de determinar, à luz das circunstancias do 

caso, qual deles possui o maior peso e deve prevalecer [...]. A 

ponderação, como técnica de decisão, identifica-se com a 

proporcionalidade em sentido estrito, que determina que se coloque em 

questão os ônus e as vantagens que defluem da tutela total ou parcial de 

cada um dos bens jurídicos em conflito [...] A grande virtude da 

ponderação consiste na transparência que esse método pode conferir ao 

processo de decisão.”

Como se evidência, o princípio da proporcionalidade opera além da verificação da 

validade material de atos do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, que balizam os 

direitos fundamentais, operando, também, no sentido de verificar a própria legitimidade 

da decisão judicial, atuando como verdadeiro limite da atividade jurisdicional, nesse 

sentido, sempre que o juiz concretizar um direito fundamental, o mesmo deverá estar 

consciente de que sua decisão deverá ser revestida de caráter “adequado, necessário (não 

excessiva, e suficiente), e proporcional em sentido estrito.” Operando de tal forma a 

norma estará protegida pela garantia da legalidade.

7. DEFINIÇÕES CONCLUSIVAS

Em conclusão preceitua que a hermenêutica clássica não basta para a correta 

interpretação dos direitos fundamentais, de modo que urge a necessidade de buscar

auxílio em novos critérios de averiguação da norma, cujos quais, servem como baliza para 

a aferição da legalidade.

Por conseguinte, para a aferição da constitucionalidade de uma norma, estes critérios 

tem como base, o princípio da proporcionalidade, que por sua vez, acarreta na observância 

de subprincípios, de forma a encaminhar a decisão do juiz para a mais eficaz possível, 

bem como, devidamente argumentada, para que a mesma se torne efetiva no núcleo 

social.

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