Como
regra implícita ao sistema jurídico do princípio da intervenção mínima pelo
qual o Direito penal só deve intervir em relação às condutas humanas que
constituam ataques graves e consistentes a bens jurídicos de relevância.
Constata-se que a intervenção do Direito Penal na vida social deve, destarte,
ficar reduzido ao mínimo possível nas palavras de Silva Franco (2010, pág.
31-32).
Neste
enfoque, as “margens penais” amplas convertem o juiz em legislador, já que
envolvem uma renúncia do legislador à determinação da medida da pena, relegando
essa missão ao juiz. (2010, pág. 33).
Neste
diapasão, tem-se o delito de roubo como exemplo, aqui o expressamos por meio da
legislação imperial, isto é, o Código Criminal do Império, art. 269 como
modalidade furtiva – furto, praticado mediante emprego de violência à pessoa ou
coisa.
No
Direito Romano, vestia a mesma roupagem: furto.
No
entanto, no direito penal alemão, fora efetuado uma distinção entre furto e
roubo, conforme destaca Fragoso (apud SIQUEIRA, 2010, pág. 41) em que o
primeiro refere-se a subtração clandestina e já o segundo trata de
arrebatamento público e violento. Nisto, a palavra roubo vem do alemão Raub.
Para
Damásio de Jesus (apud SIQUEIRA,
2010, pág. 43) refere-se a um crime material que refere-se a uma conduta e um
evento, exige-se a produção da conduta para que o evento ocorra – consumação.
Enquanto
crimes como a prevaricação (art. 319, CP) e exercício arbitrário das próprias
razões (art. 345, CP) são formais.
Há
ainda no direito a situação do engano
quando a pessoa tenta ludibriar pessoas e distorcer fatos levando o operador da
lei ao engano/erro. Este procura passar
a aparência da verdade a algo, distorcendo a veracidade criando uma situação ao
sujeito que não corresponde com a realidade levando-o a produzir resultados inconsistentes
com a necessidade da questão. Nisto Araya Paredes, 2010, pág. 53, verifica a
necessidade de tipificar este delito no caderno jurídico, embora exista o
delito de falso testemunho (art. 342 CP), no entanto esta situação de engano
referir-se-ia a algo mais elaborado que um testemunho.
Este
engano leva o operador jurídico a estafa,
isto é, desempenhar um trabalho cansativo em busca de comprovação e desenrolar
de resultados jurídicos a uma situação enganosa. A situação enganosa cria uma
condição que não existe e este fato leva a desgastes de patrimônio e outros.
Há
o artifício da simulação e dissimulação da realidade tendente a induzir o outro
em erro em razão da percepção criada. Esta situação atua sobre a psique do
operador da lei e dos cidadãos expostos a casuídica, levando a um erro de
aparência, persuadindo e conduzindo a sentenças e decisões equivocadas da
realidade, há uma maquinação enganosa, um atuar profundo e tendente ao erro,
uma transformação da realidade exterior (2010, pág. 58).
Neste
enfoque, o cheque pré-datado é retirado desta modalidade delitiva quando uma
pessoa entrega um certo número de cheques para ser apresentado em conta com
data certa, sabendo que no instante em que o cheque é posto em circulação a
conta em questão não possui extrato o bastante para cobrir o valor, vez que é
uma cártula mercantil e por este motivo deve levar em conta o acordo elaborado
entre as partes no instante da negociação conforme exemplifica Pastor (2010,
pág. 102).
De
acordo com Felipeto (2010, pág. 109) a existência do tipo verbal na modalidade
delitiva impede que o juiz se torne um déspota e decida por si próprio
casuísticas criminais que não estejam definidas em lei, como é o caso da estafa – induzimento de resultados
relevantes sociais através de erro, mentira, ludibriamento.
O
verbo do tipo existe para delimitar uma ação, um resultado relevante juridicamente
e um apenamento suficiente. Os verbos podem ser múltiplos e enquadrarem-se em
uma única modalidade delitiva, porém, precisa estar expresso para evitar
lacunas e decisionismos, vez tratar-se de crimes múltiplos.
Assim
é a norma que empresta ao verbo um enquadramento jurídico. O agir contrário a
norma provem de a conduta ser contrária ao que a lei determina. Constata-se o
dano e verifica-se um meio de sanar. Por vezes, o por em risco é mais
importante que o porá, pune-se o ato apenas no instante em que passa a ser
praticado. Não pune-se o crime mentalizado, apenas imaginado dentro de si mesmo
como destaca Marino Junior (2010, pág. 132-133).
No
quesito valoração, há de ser evidenciar o dano moral ocasionado pelo erro na
sociedade e na pessoa lesada. Alguns autores justificam a ideia em fatores como
a) aparência; b) irreparabilidade e c) permanência, já que algumas mentiras
tornam-se arraigada a tal ponto de não poderem mais ser removidas do solo em
que foram plantadas.
Há
nisto uma espécie de animus deformandi ,
intenção de deformar a imagem da pessoa, a vida, sua conduta, sua moral.
Paira
sobre este delito mais que um incitamento, um induzimento a determinada
conduta. Existe nele toda uma modalidade de artifícios e enganos. Um emaranhado
de determinantes que conduzem a resultados negativos produzindo uma deformação
da moral, da ação determinante sobre a pessoa.
Vê-se
que o Direito implica em bem-estar-social, visa uma aceitação de suas leis por
todas as pessoas, no sentido de buscar uma cura, um remédio jurídico para todas
as mazelas, doenças sociais, aqui incluem-se todos os delitos que produzam
resultados relevantes sobre a sociedade. Ora, a impunibilidade é vista como uma
aceitação, um consentimento tácito/presumido ou expresso no que diz respeito a
conduta negativa/ilícita. Em pleno século 21 não pode-se aceitar o rótulo de
que Criminosa é a Lei.
Existe
o direito social, há também o direito individual, uma pessoa é mais que uma
delimitação conceitual, ela possui carne e ossos e vontades e resultados psíquicos.
Por isso, define-se pessoa através do conceito de dignidade. Conforme Pedroso
(2010, pág. 390) “a emoção dá e passa. A paixão permanece, alimentando-se de si
própria”. Conforme Kant, a emoção é uma torrente que conduz a resultados, guia
a um fim. Já a paixão cava o próprio leito, infiltra-se no solo, isto é precisa
ser contida. É uma espécie em que a emoção é tumultuosa enquanto a paixão é, por
vezes, solitária.
Já
Fragoso (2010, pág. 456) destaca que “quem quer curar não quer ferir”. O que
salva uma conduta é a superioridade do seu propósito. Há nisto uma questão
bastante intima ao definir superioridade de um propósito, posto que, a que
ponto um resultado pode ser verificado como propósito superior tendo ele, para
ganhar vida, ter que ter suprimido valores e direitos inerentes a um ser
humano.
Há
aqui um parecer para a aceitação da conduta estafa ou seja, o induzimento de um
resultado guiado através da mentira e artifícios falseados? Em que instante a
dignidade e humanidade de um ser humano pode ser posta em ruínas verificados um
valor maior? Mais uma coisa, em que momento o quesito pessoa pode ser separado
do quesito humanidade?
Aqui
enquadra-se a definição invalido,
conforme Bastos (2010, pág. 489), invalido não é apenas a pessoa debilitada em
sua saúde, mas ainda aquela que a situação a deixa nesta circunstância, ou
seja, aquela que encontra-se em grave e iminente perigo e não possui forças ou
meios de defender-se, cita-se a pessoa obrigada a nadar mas que não sabe, ou a
que está presa em um compartimento em chamas e não possui forças determinantes
a arrebentar a porta e fugir do ambiente.
Do
contrário o conceito inválido apresentaria um certo desinteresse pela vida,
como no caso de crianças de modo geral, em especial as abandonadas ou
extraviadas.
Vale
destacar que no que refere-se ao período jurídico, ouve o tempo em que as
provas sofreram evolução científica conforme o íntimo convencimento neste momento bastava convencer o juiz, vez
que o magistrado possuía poderes extraordinários, não precisava motivar suas
decisões e julgava ‘ex informata’ de sua consciência. Como elabora Almeida
(2010, pág. 515).
Daí
resultou na reação denominada certeza legal. Atualmente a sociedade clama por
uma certeza, um chão seguro para caminhar e construir sua moradia e família.
Anula-se a liberdade de convencimento pela vinculação da consciência do
magistrado, guiando-o mais precisamente através de provas concretas.
Aqui,
abre-se espaço para a existência do delito estafa. Veja-se que um magistrado
precisa refletir sobre os fatos, um ato em concreto é mais que provas
apresentadas, vez que provas são maleáveis e nelas a verdade se deforma.
O
resultado processual é mais que uma determinação sentencial, uma delimitação de
apenação. Transferir uma ideia de sentença estabelecida num caderno legal para
um sistema de informática e nisso para a vida de um sentenciado é ação simples,
um juiz é formado para basear-se em mais que exatidez, agilidade e
processualidade.
A
título de exemplo, tem-se o delito de desporto (Lei 9.615/98) em que, atletas
ferem-se uns aos outros dentro da atividade física e isso não é considerado
como ação delituosa, vez que, considera-se resultado da modalidade física.
Considera-se que um jogador de futebol ferido em seu rosto é apenas um jogador
de futebol e não que o rosto dele possa proporcionar outros meios de ganho de
vida, como por exemplo, o uso de sua fama como marqueteiro para algum artigo de
esporte.
Ou
ainda, que simplesmente ele não queira ficar com uma cicatriz aparente ou algo
que não seja identificado penalmente em razão de ser praticante de determinada
modalidade esportiva por causa da força legitimadora que a atividade
caracteriza.
De
outra sorte, tem-se o conflito entre a tutela da pessoa e a liberdade de
comunicação que passa a ser significativa no que refere-se a construção da
personalidade e saúde da pessoa em questão.
Destaca
Bittencourt da Rosa (2010, pág. 909) que honra é:
[...] um sentimento, que deriva de uma
apreciação de valor da personalidade. Sinto-me honrado quando acredito na
correção da minha conduta e sei que a opinião alheia aprova meus atos. Honra é,
pois, o edifício que construí, desde o alicerce da minha infância, e que me
torna sólido, na atualidade. Esse é, assim, um bem altamente valorizado, já que
necessário a tornar minha existência satisfatória.
Há
uma divisão na questão honra entre subjetiva e objetiva. “O fato de me
valorizar como pessoa, obtendo um equilíbrio emocional.” Enquanto honra
objetiva é reputação, a estampa que carrego para ostentar uma aparência sobre
os outros e com isso adquirir crédito social e pagar o preço de mantê-lo.
Conquisto a honra objetiva por meio de minha opinião de mim mesmo, meu
julgamento interior e a objetiva através da opinião alheia sobre o meu eu,
segundo os padrões que determinam a sociedade.
Não
importa apenas a consciência de quem sou. Trata-se de um demonstrar e manter
esta consciência na sociedade. Reporta a uma consciência do próprio valor moral
e social, da dignidade e decoro isto é seu patrimônio moral.
Uma
sociedade constrói valores e ajustes conforme padrões eleitos pelo povo. Nisto
o periculum famae aequiparatur periculo
vitae.[1] Conforme a fama da pessoa
se dirige ela determina sua vida. Há nisto uma troca de impulsos decisionários
do pensar para o agir e do resultado disto na sociedade para dentro do
psiquismo e vice-versa.
1.
Caracterização
da Honra da Pessoa Jurídica – afetação pelo delito de estafa
Neste
aporte, o autor (2010, pág. 915) cita a honra de pessoa jurídica, in verbis:
[...]
como se imaginar impor recato sexual ou afetivo à pessoa jurídica? O conteúdo
moral de sua atividade deve ser protegido, civilmente. A lesão a esse interesse
prejudica-a, simplesmente, no que tange ao fim a que colima. Não se pode falar
em perturbação emocional da pessoa jurídica. O prejuízo que uma ofensa poderia
lhe acarretar ficaria restrito ao seu crédito e confiança.
Neste
ponto, a de se fazer uma ressalva, verificar-se-á que, algumas pessoas
jurídicas, a exemplos das modistas – de roupa, por exemplo-, possuem além da
honra uma moral, vez que elas ditam padrões sociais para os indivíduos por meio
dos cortes, linhas, desenhos e nuances das vestes que descrevem como bonitas –
moda.
Nisto
ela é capaz de ser identificada por uma espécie de honra, já que possui um
estabelecimento longínquo e propulsor de impulsos sobre pessoas, sendo passível
de sofrer o delito estafa/erro sobre ela. E até mesmo ser identifica em uma
espécie de dignidade. A perturbação emocional se mostraria no resultado de seus
produtos, no desequilíbrio emocional desencadeado sobre ela em sua modalidade
caracterizante.
Poderia
ser verificado um prejuízo acima da questão crédito
e confiança, vez que ela conquista boa fama e estabelecimento fixo de uma
marca e padrão de desenvolvimento/resultados. Aqui ela já não é movida pelo que
vende, mas pelo que estabeleceu até então, pelo consuetudinário da sociedade,
cultura de determinado pensamento indutor padronizante.
Contudo,
o autor ao citar Nelson Hungria defende seu pensamento alegando ofensa ao
princípio da taxatividade legal, da reserva legal. Por ele, há na
caracterização da honra da pessoa jurídica uma violência à lei, uma apanágio da
pessoa humana, visto que para ele, o art. 139 do CP ao definir alguém refere-se
expressamente à pessoa física. De outra sorte, ‘societas delinquere non potest’.
Porém, a última questão já foi superada no que refere-se crimes ambientais e a
primeira é apenas questão de interpretação e engessamento de pensamento e
sistemática jurídica.
Por
sorte, para o autor (2010, pág. 917) honra objetiva é a relação de confiança
entre o eu e o grupo social, instante em que a ofensa quebra o equilíbrio de
convivência. Desencadeia uma espécie de diminuição do valor da vítima perante a
opinião pública, tornando prejudicial a realização de suas conquistas. Aqui. Não
vê-se determinante alguma que separe o teor da honra no quesito pessoa física
ou jurídica, ambas possuem uma determinante intima – conquistar determinado
padrão/respeito social-, e para isto, ambas necessitam alcançar determinados
resultados para se estabelecer como pessoa humana – ser detentor de dignidade,
e pessoa jurídica – individualizar-se de outras empresas de determinado ramo
trabalhista/social.
Contudo,
“argumento explica mas não justifica”. O direito não se constrói por meio de
argumentos, ele precisa fixação legal, delimitação jurídica. Ademais, Pedroso
(2010, pág. 932) define:
Honra subjetiva o
sentimento íntimo que cada cidadão possui em relação as suas qualidades morais.
É o preço próprio que o ser humano confere as suas virtudes e caráter.
Expressa, portanto, a estima do indivíduo pela sua formação moral e princípios,
defluindo daí a sensibilidade pessoal da decência, brio e respeitabilidade. Dignidade
e decoro por via de consequência, consubstanciam a definição de honra
subjetiva. Dignidade é o atributo moral
da pessoa, que é atingido quando se endereça a alguém expressões como
desonesto, desleal, velhaco, canalha, cafajeste, incestuoso e etc. Decoro compreende os dotes intelectuais e
físicos do indivíduo, despontando a infâmia quando a alguém são feitas
referencias tais como ignorante, analfabeto, burro, louco e etc. (art. 140 CP).
Neste endereçamento, vê-se, clara a
possibilidade de uma pessoa jurídica ser detentora de honra e por isso, ser
abrigada no que refere-se a proteção jurídicas atinentes a ela. A honra
objetiva declama por qualidades morais – aqui, constata-se o padrão de serviços
prestados ao consumidor final; já a honra objetiva é o alcance final deste
sentimento e desejo íntimo.
Em outra via, verifica-se, uma
espécie de sistematização da pessoa, tanto física quanto jurídica para
determinado endereço. Por compreender que a honra objetiva é o sentimento de
idealização da sociedade, depreende-se que deve-se aceitar ser dirigido por
ela, fato este que abre espaço suficiente para que a estafa faça morada e o
endereço final encerre por bater a sua porta.
Há aqui, o perigo de perda da
individualidade do ser humano (ou da pessoa jurídica, e por quê não?)
Sistematiza-se um pensamento e demanda-se que encaminhe-se conforme seus
preceitos.
Não
há, também, aqui uma negação à legalização, do contrário, vê-se a necessidade
pela legalidade de alguns verbos em suas tipificações. Contudo, pede-se espaço
para o desengessamento de pensamento, a abertura do pensamento crítico no que
refere-se a algumas questões tidas por encerradas ou não discutidas
juridicamente.
Denuncia-se
a funcionarização da pessoa. O momento em que uma pessoa passa a ser,
simplesmente, funcional. Determinada por um sentido programado e definido.
CONCLUSÃO
A conclusão a que se chega é que o
verbo que traduz o tipo delitivo abre espaço para múltiplos outros. Vez que o
direito é uma evolução que acompanha as necessidades sociais.
Nisso o perigo do delito, especificado
no caderno de leis espanhol, estafa
ganha cada vez mais repercussão, conhecimento e necessidade de ser tipificado também em terrae brasilis,
por atuar de maneira a ludibriar a pessoa e induzir o operador jurídico ao erro
no que refere-se a sanar a lesividade do crime.
Isso
traduz-se em uma espécie de funcionarização da pessoa, em que esta encaminha-se
pelo percurso jurídico de forma engessada, com uma cabeça dogmatizada e
sistematizada, incapaz de verificar as novas possibilidades e atuações
delitivas.
Abre-se
espaço para uma caracterização da honra: objetiva e subjetiva, nisso passa-se a
embasar a pessoa jurídica no viés de detentora de honra e por isso, sujeita a
delitos que deprimam sua imagem e caráter social.
Neste enfoque, adentra-se o delito estafa como meio de produzir danos a imagem e caráter da pessoa física ou jurídica, indo além de querer obter lucro patrimonial por este meio.
Ou seja, um delito que tenciona desprestigiar e descaracterizar a personalidade da pessoa física ou jurídica por meio de artifícios enganosos e difíceis de se comprovar e/ou escapar.
Para tanto, compreende um delito que caminha
de mãos dadas aos verbos delitivos induzir,
caluniar, injuriar, difamar, instigar, perseguir e etc.
Com isso, a pessoa jurídica passa a ser sujeito passivo de tipos delitivos e sai da seara cível para a penal para poder defender-se.
Também, a pessoa física ganha novas
formas de proteger-se dos tipos penais acima definidos e meios eficazes de
comprovação da nova tipificação legal perseguição (art. 147-A do CP), além de
compreender uma nova modalidade delitiva que espalha-se pela sociedade e urge
por ser contida.
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