domingo, 3 de agosto de 2014

O PROCESSO DE HERMENÊUTICA E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Artigo Publicado no livro CONPEDI: XXIII Encontro Nacional CONPEDI/UFSC: (Re)pensando o direito: Desafios para a Construção de Novos Paradigmas: GRUPO HERMENÊUTICA



1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente trabalho tem por objetivo geral, abarcar acerca da hermenêutica jurídica,
ou seja, sua definição e especificidades correlatas ao direito. Assim sendo, como objetivo
específico, vislumbrar-se-á, o processo hermenêutico utilizado para a constatação do
sentido da norma, bem como, sua necessidade e auxílio disponibilizado ao intérprete e
decorrente disso, encontrar apoio para a aplicação da lei, no seu sentido exato.

Primeiramente será apresentada a hermenêutica clássica dos direitos fundamentais,
de forma a especificar sua origem, e transmutações decorrentes das necessidades que
emergiram através do tempo, e da própria interpretação do intérprete. Da mesma forma,
por conseguinte, será apresentado a hermenêutica de tais direitos, em conformidade com
a Constituição e suas premissas.

Em decorrência, abarcando para a apresentação da temática da questão, ou seja, os
processos hermenêuticos, regulados pelo dever de fundamentar e a reserva de
consistência, em conjunto com a finalidade dos princípios para a interpretação,
argumentando, através, da associação de uma decisão baseada em princípios conectados
com a Constituição, culminando então, no princípio da proporcionalidade e seus
subprincípios. O método utilizado será o indutivo, em decorrência, como forma de
expressar o referido assunto, fora efetuado pesquisas doutrinárias, bem como,
jurisprudenciais.


2. DA HERMENÊUTICA CLÁSSICA PARA A HERMENÊUTICA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS

Na concepção de Marmelstein (obra citada), “na hermenêutica tradicional, a
argumentação jurídica é relativamente fácil”. Neste sentido, “basta identificar a norma que incidirá sobre o fato e realizar um exercício básico de lógica formal: dado um fato
temporal (FT), deve ser determinada prestação (P). Dada a não prestação (NP), deve ser
a sanção (S). Tudo muito simples.”

No entanto, passa a serem evidenciadas certas dificuldades, à partir de que, um caso
concreto venha a ensejar diversas interpretações, fato este, que ocorre com frequência.
Para solucionar estas divergências, são dispostas alguns métodos auxiliares ao intérprete,
como a análise gramatical, ou seja, a interpretação literal, a busca da finalidade social
expressa no texto, isto é, a interpretação teleológica, bem como, a vontade do legislador,
como também, as razões afirmativas da edição da norma, ou seja, a interpretação
histórica, assim como, a análise do sistema normativo em conjunto, isto é, interpretação
sistemática.

Nesta direção, segundo Guerra (2007), a hermenêutica se identifica com a “teoria dos
fundamentos de interpretar”, ou seja:
“Se exterioriza como sendo o processo coordenador que ampara e
fornece os trilhos de atuação da atividade da interpretação técnica, que,
por sua vez, consiste na busca prática e investigativa da verdadeira
essência de cada texto que lhe é apresentado, de modo que seja possível
retirar o correto entendimento, conteúdo e significado da norma
analisada.

A conclusão em cadeia dos métodos do processo
hermenêutico, via interpretação técnica, permite a boa aplicação do
resultado final ao fato pertinente, confirmando-o, moldando-o ou
negando-lhe validade, ou seja, cada agente interpretador, conforme a
sua competência, atribuição ou condição, irá adequar e moldar, aos
verdadeiros ditames das respectivas normas jurídicas interpretadas, os
fatos concretos a ele subjugados.”

De acordo com a pluralidade de métodos utilizados na busca da hermenêutica
tradicional, não existem indicações de qual meio seria o mais favorável, nesta direção, se
por meio da análise gramatical do texto encontrar-se, interpretação desigual de sua
finalidade, será de competência do intérprete escolher qual resultado se acomoda mais a
sua ótica, pois que, mesmo utilizando-se da hermenêutica tradicional, ainda existem
possibilidades para subjetivismos e imprevisibilidades.

Assim sendo, outra discrepância que vem a calhar, é a denominada antinomia ou
conflito de normas, cuja qual ocorre, no momento em que duas ou mais normas
regularizam um mesmo assunto, porém, apresentando consequências opostas ou mesmo
incompatíveis. De acordo com Marmelstein (obra citada), para estas situações, a solução
do conflito, se resolve por via dos critérios tradicionais respectivamente, hierárquico,
cronológico e da especialidade.

Assim sendo, primeiramente o interprete deverá analisar qual norma possui
hierarquia superior, posto que, a mesma, prevalece sobre norma inferior, neste sentido,
na ocorrência de um conflito normativo entre a Constituição e a lei, a Carta Magna se
sobressairá, e assim por diante.

Ocorre porém, que pode haver conflito entre normas da mesma hierarquia, para
tal preceito, o método cronológico solucionará a casuística, ou seja, a norma mais recente
imperará, em concordância, “a lei posterior revoga a anterior que com ela seja
incompatível,” nas palavras de Marmelstein (obra citada).

Em decorrência, para o caso do método anterior não funcionar, sugere-se o critério
da especialidade, pelo qual, a lei especial prevalecerá em simetria a norma geral. Isto
expressa, que para o caso de analogia entre uma norma que trate especificamente de uma
situação, a mesma deverá prevalecer frente a norma geral, que trate do mesmo assunto,
porém de modo diverso.

Criticamente Streck (2005), dispõe sobre uma disfuncionalidade jurídica existente
no Brasil, devido a formação jurídica insatisfatória, no sentido de que, os mesmos, se
limitam a um sentido comum teórico, em reprodução de uma cultura de compêndios, que
como Perelman (obra citada) denota, ficcionalizam o mundo jurídico, em distanciamento
da realidade social.

Isto é, estes manuais, fornecem um sentido desagregado de sua aplicação, criando
uma ilusão acerca da possibilidade de obter a vontade da norma, o espírito da lei,
a vontade do legislador, a interpretação correta e até mesmo, o sentido real da norma
jurídica, resultados de um processo de hermenêutica fundamentar métodos ou técnicas de
esclarecimento, interpretar para Savigny (2005), significa reconstruir o conteúdo da lei,
de forma a encontrar a vontade do legislador.

No transcorrer do tempo, essa ideologia deu lugar ao pensamento de que, a
interpretação se sobrepõe as simples técnicas limitadas à expressar a vontade da norma,
evidenciando então, um momento de oscilação entre a antiga interpretação, no sentido de
que a mesma, balizava em um processo de aferição da vontade do legislador,
modificando-se, para o entendimento de que, na verdade, a interpretação se expressava
com o fim de buscar a consciência comum da sociedade, por tanto, de todo esse processo,
culminou na teoria subjetiva de interpretação.

De outro lado, a teoria objetiva, conforme Diniz (2006), se consolidou com base
na separação da vontade do legislador, pois que, nesta direção, ao intérprete incumbe a
tarefa de se fixar na vontade da lei, isto é, à mens legis, pois que, diante disso, a norma se
transmutaria da vontade do legislador expressada em textos, para uma força objetivada,
independente, de seu autor.

Apesar de aparentemente colidentes, estas duas teorias se coadunam, emergindo
de seu núcleo o desenvolvimento de técnicas e métodos interpretativos, que resultam no
pensamento dogmático da hermenêutica. Nesta diretriz, Ráo (1999), assevera:
“(...) a hermenêutica tem por objetivo investigar e coordenar por
modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que
disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas
jurídicas e a restauração do conceito orgânico de direito, para o efeito
de sua aplicação; a interpretação, por meio de regras e processos
especiais, procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis
científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de
adaptação dos preceitos nelas contidos e assim interpretados, às
situações de fato que lhes subordinam.”

À vista disso, Maximiliano (1998), bem como Guerra (2007), apontam para o sentido
de que, as leis positivadas, são elaboradas em caráter geral, isto é, fixam regras, alicerçam
princípios, assentam normas, de forma objetiva e clara. Assim sendo, a interpretação
possui em sua técnica, o meio de alcançar os fins almejados.

Por conseguinte, sob a orientação de princípios e regras, se expandiu e melhorou no
limite do desenvolvimento social, e eclodiu por meio do desenvolvimento doutrinário.
Ou seja, a arte limitou seu desenvolvimento à ciência geral do Direito, demarcado, através
da Sociologia. No entanto, a Hermenêutica, evidencia uma método processual de
interpretação, posto que, nenhuma regra poderia regular sua própria regulamentação.

Nada obstante, os pilares da hermenêutica clássica sofreram profundo abalo por meio
do pós-positivismo, assim como, a teoria dos direitos fundamentais, em razão de que, a
partir do momento em que se consente a aplicação direta e imediata dos direitos
fundamentais, automaticamente, vincula ao jurista que suas decisões sejam sempre
argumentadas com base na Constituição, consequentemente, a mesma torna-se o principal
fundamento da argumentação jurídica.

De outra forma, sobrevém o fato de que, os parlamentares participantes do processo
constituinte, representavam interesses de grupos com ideologias diferentes, então, para
alcançar a aprovação de suas normas, os mesmos, optaram por utilizar termos amplos, e
imprecisos, concedendo ao Judiciário e aos legisladores a tarefa de solucionar os
previsíveis conflitos que adviriam de tais procedimentos de ambiguidades, visto que,
definir conceitos de igualdade, dignidade da pessoa humana, ou mesmo liberdade, são
tarefas difíceis, pois que cada pessoa possui uma opinião diferente, conforme fatores
como a cultura, o tempo ou mesmo o espaço em que residam, posto que, como assevera
Dorf (2006), para definir o conceito das frases vagas do constituinte, os juízes devem
verificar além da Constituição.

Anteriormente, quando a ordem jurídico-constitucional não emanava compromisso
com os valores éticos, estas questões eram solucionadas na esfera legislativa, por meio
do Parlamento, incumbindo ao Judiciário, simplesmente, acatar as decisões proferidas por
meio do Congresso Nacional.

Não obstante, posteriormente ao instante em que a Carta Maior passou a congregar
valores humanitários, essa questão, também, passou a ser motivo de competência jurídica,
através da jurisdição constitucional, esclarecidas no núcleo do Poder Judiciário, que em
última instancia é o zelador da guarda da Constituição Federal, como frisa Marmelstein
(obra citada), na vertente de que, até mesmo as leis infraconstitucionais são influenciadas
por meio destes valores, em decorrência de sua eficácia irradiante, ou seja, sua dimensão
objetiva, que demanda que toda a interpretação jurídica considere a força normativa
destes direitos.

Neste curso, acrescenta-se outra peculiaridade dos direitos fundamentais, que emerge
devido ao pressuposto da colisão das normas constitucionais, evidenciadas em normas de
hierarquia idênticas, publicadas ao mesmo tempo, e com o mesmo grau de abstração, que
na casuística em concreto, apresentam consequências jurídicas opostas.

Deste modo, os conhecidos critérios de solução da antinomia como o hierárquico,
cronológico e da especialidade (clássicos), não bastam para solucionar o conflito ora
evidenciado, demandando a necessidade de novas técnicas jurídicas solucionadoras das
divergências, em harmônica com a realidade constitucional, uma vez que, a hermenêutica
clássica não apresenta nenhum meio de elucidação de tais antinomias, que se evidencia em razão da positivação de valores e princípios e da credibilidade da força normativa da
Constituição.

Diante disso, o pós positivismo, por meio da teoria dos princípios e outros
instrumentos de argumentação, compõem-se de meios capazes de fornecer ferramentas
solucionadoras de tais colisões, mesmo que, como disposto por Marmelstein (obra
citada), “em detrimento da objetividade plena e da previsibilidade absoluta da decisão
jurídica”.

Neste rumo, expressa Grau (1997) que, a interpretação do direito, se define em
concretar a lei, ou seja, o intérprete fornece a norma, por meio dos elementos que extrai
do texto, em conjunto com os elementos fornecidos pelo caso em questão, em
concordância, afirma Perez Luño (2005), para o qual, a norma deixa de ser pressuposto,
adquirindo o status de resultado de um processo hermenêutico, dando ao intérprete a
possibilidade de criação do próprio direito.

Não obstante, Cademartori (2006), expressa como nova filosofia de conhecimento do
direito, com o objetivo de harmonizar as relações entre o direito, a moral e a política,
através da qual a estrutura rígida das normas, abre espaço para uma reconstrução do
conteúdo jurídico normativo, posto que, a própria, parte da prerrogativa de que, as normas
constitucionais, com características abertas, principiológicas e limitadas a realidade
vigente, não se balizam a um sentido único e objetivo, que tradicionalmente pretendem
lhe incumbir.

Então, a nova hermenêutica tem vistas a efetivar a Constituição, em amparo aos
direitos fundamentais, com a perspectiva de cumprimento de seu papel social, em virtude
que, este modelo de interpretação facilita ao intérprete um agir questionador, por meio do
qual, efetivava sua construção, através dos recursos de linguagem e do sentido normativo,
sobressalta-se, a teoria da argumentação jurídica, cuja qual, atua nos campos de
interpretação, produção e aplicação do direito, com o intuito de encontrar a identificação
ideológica do pilar argumentativo, em conformidade com Atienza (2006), ou seja, o
mesmo parte da premissa de que, a solução da problemática seria interpretar a norma, no
sentido de partir do problema em direção a norma.

No entanto, esta teoria encontra contraposição em doutrinadores como Canotilho
(obra citada), bem como Savigny (obra citada) para os quais, a interpretação deve seguir
no sentido contrário, ou seja, da norma para o problema, por via de um método que
Canotilho (obra citada) denomina, hermenêutico-concretizador, que direciona para o
início da leitura da norma, à partir da compreensão do intérprete, no sentido da sua
concretização, desta forma, à partir de seu texto encaminha-se para a construção de uma
norma jurídica concreta.

Determinado o intróito conceitual, neste instante, passar-se-á a abordar a interpretação
constitucional com base nos valores dos direitos fundamentais.


3. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS

Conforme expresso, o estudo da hermenêutica constitucional, apresenta-se, como
necessários devido a prerrogativa de compreensão e interpretação dos direitos
fundamentais na casuística em concreto, uma vez que, a hermenêutica não pode ser
entendida como a ciência, técnica, ou método de interpretação jurídica, visto que, a
mesma deverá ser analisada sob o enfoque constitucional, visando garantir concretude,
efetividade e o exercício dos direitos fundamentais, assimiladas a partir da principiologia
e a sistematicidade jurídico-constitucionais, isto é, a linguagem e a interpretação passam
a ser a forma de produção das normas, conforme expressa Streck (obra citada).

Nada obstante, o processo constitucional é considerado o caminho orientador da
formação do direito, fundamentado por meio da validade, eficácia e legitimidade do
ordenamento jurídico identificado na constituição, neste sentido, Cattoni de Oliveira
(2004), dispõe, “(...)as normas e os princípios constitucionais que se referem ao exercício
das funções jurisdicionais, se consideradas na sua complexidade, concedem ao intérprete
a determinação de um verdadeiro e próprio esquema geral de processo.”

Em concretização aos direitos fundamentais, predispõe-se, de uma interpretação que
supere o caráter formalista, em vistas de que, na direção de Carvalho Netto (2003), o fato
é que os direitos fundamentais promovem a inclusão social, no entanto, os próprios,
também, produzem exclusões fundamentais, desafiando por tanto, a necessidade de
analisar a Constituição sob a ótica de um processo permanente, e por tanto mutável, em
direção a afirmação da cidadania, em virtude aponta Streck (obra citada):

“O equívoco do pensamento dogmático do direito é pensar que um
conjunto de enunciados explicativos acerca do direito, postos-à-
disposição-da-comunidade-jurídica, é suficiente para compreender o
direito. Na verdade, quanto mais o pensamento dogmático tenta
explicar o direito mediante conceptualizações, mais ele o estará
escondendo, porque, ao tentar explicá-lo por meio de conceitos
universalizantes (e, portanto, pontos-fixos-fundantes-de-sentido), o
pensamento dogmático do direito impede o aparecer da singularidade
(...)”

Consoante, o referido autor, indaga-se a respeito de quem estaria legitimado para
realizar a devida interpretação das normas jurídicas, cujo Ráo (obra citada), aponta para
“os experts doutrinários (interpretação particular), os juízes (interpretação judicial) e os
legisladores (interpretação legislativa, legal ou autentica)”, conforme citação de Guerra
(obra citada).

No entanto, as correntes doutrinárias se divergem nesse sentido, havendo quem
defenda que apenas os experts doutrinários, seriam os únicos legitimados propriamente
para proceder com a interpretação, neste curso apresenta Leal (2004), para o qual, o juiz
não constrói o direito, mas apenas age como concretizador na forma constitucionalmente
assegurada.

Para Haberle (1997), ao dispor acerca da visão restritiva (sociedade fechada), o
próprio destaca que, a interpretação é efetuada por todos que vivem a norma (sociedade
aberta), independente, de suas interpretações serem feitas livres de cunhos valorativos
pessoais (paixões ou tendências), e sob a observação do conjunto processual
hermenêutico, ou mesmo, se os próprios seriam ou não legitimados para aplicá-las à
casuística em concreto, denominados de intérpretes constitucionais em sentido lato, cujas
atuações se constituem como pré-intérpretes, desta maneira, no que refere-se, a
interpretação constitucional o mesmo denota:

“Propõe-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretação
constitucional serão potencialmente vinculados todos os órgãos
estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não
sendo possível estabelecer-se um elemento cerrado ou fixado com
numerus clausus de intérpretes da Constituição.

Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente,
coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os
intérpretes jurídicos ‘vinculados as corporações’ (...) e aqueles
particulares formais do processo constitucional. A interpretação
constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta.

Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social,
estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa
sociedade (...). O critérios de interpretação constitucional hão de ser
tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade.” (Grifo do
autor).

Em continuação a explanação do referido autor, todo indivíduo que vive limitado por
uma norma, torna-se direta ou indiretamente seu intérprete, em razão de que, o
destinatário da norma constitui um participante ativo deste processo, já que, esta função
não cabe apenas aos intérpretes jurídicos da Constituição, dado que, os próprios não
possuem um monopólio com relação a mesma. Nesta trajetória, Guerra (obra citada),
destaca:

“Em especial nos Estados democráticos, não deve existir vedação
a práxis de interpretação exercida por qualquer cidadão. O cuidado que
se deve ter é com o resultado dessas interpretações “leigas”, ou seja, a
conclusão de interpretação de norma jurídica eivada de paixões e
tendências ou realizada fora dos bons métodos hermenêuticos não
poderá prevalecer em detrimento da conclusão técnica, oriunda da
imparcialidade e realizada conforme os processos hermenêuticos. A
doutrina dominante defende a restrição do número daqueles autorizados
a interpretar as normas jurídicas, para, destarte, garantir uma
aplicabilidade mais justa, técnica e harmônica das interpretações aos
fatos, resultando proteção tanto no ordenamento jurídico quanto à
ordem social.” (Grifo do original).

De acordo com Ráo (obra citada), para a aferição da interpretação o agente deverá
percorrer por cinco fases, quais sejam, o diagnóstico de fato, do qual, se pretende definir
e descrever o fato em análise, reduzindo-o a termo, de acordo com a linguagem e os
significados comuns gramaticais, ou seja, neste instante considera-se todos os elementos
instrutórios e probantes relacionados ao caso, como dispõe Guerra (obra citada).

Como segunda fase encontra-se, o diagnóstico jurídico ou a qualificação jurídica, de
quem se retira a pesquisa, assim como, a identificação das normas jurídicas definidoras
do fato posto à baila na fase anterior; por terceiro, tem-se as críticas formais e
substanciais, cuja primeira, expressa-se por meio da investigação da autenticidade e
fidelidade do contento e dos processos relacionados a cada norma jurídica circundada.

No entanto, como critica substancial, afirma-se acerca da validade, eficácia e vigência
das normas jurídicas envolvidas; por quarta fase, deparar-se-á com os processos
hermenêuticos, que nada mais são que, o atendimento das fases anteriores, de forma a
realizar a metodologia e a formalidade da interpretação das normas legais; bem como,
como quinta e última fase, encontrar-se-á, a aplicação teórica e/ ou prática da conclusão de fato, ou seja, aqui o agente declarará ou imporá o resultado extraído do trabalho
hermenêutico para o caso em concretude.

Isto posto, requer-se a efetivação de um apontamento acerca dos processos
hermenêuticos, assim como, o dever de fundamentar, a reserva de consistência e a
finalidade dos princípios de interpretação, expostos no item a seguir.


4. PROCESSOS HERMENÊUTICOS: DEVER DE FUNDAMENTAR, A
RESERVA DE CONSISTÊNCIA E A FINALIDADE DOS PRINCÍPIOS DE
INTERPRETAÇÃO

Expresso encontra-se o fato de que, qualquer norma jurídica está condicionada a
interpretação, mesmo aquela de conteúdo reconhecido, visto que, dúvidas podem vir a
existir conforme os casos em concreto e a evolução social, nada obstante, que o intérprete
se depare com textos imprecisos, contraditórios e até mesmo obscuros, e somente a
interpretação poderá solucionar a casuística, em razão de que, na própria definição de
interpretação, discorrida por Bonavides (1996), o próprio enfatiza, que a mesma seria, o
remédio para as imperfeições das norma.

Isto é, uma forma de reconstruir o conteúdo da lei, de maneira a restituir o sentido do
texto defeituoso, refere-se a uma operação lógica de características técnicas, utilizado
para a investigação do verdadeiro significado da norma em pauta.

No mesmo sentido, abarcar-se-á a Constituição, pois apesar de a mesma possuir
“origem política e, não, jurídica, ou seja, sua vigência reside nela própria e o grau de sua
eficácia correlaciona-se com a realidade vivida pelo Estado e pelos ‘fatores reais do
poder’”, como observa Guerra (obra citada), a mesma também preceitua de interpretação
e aplicação, já que, suas regras guardam em si, efeitos jurídicos. Acerca disso, Guerra
(obra citada), destaca no sentido de que:

“(...) urge ser cuidadoso o intérprete de norma constitucional formal
no sentido, também, de não considerar com extremo rigor o fator
jurídico dessa norma, sob pena de extirpar a sua natureza política em
tal grau que inviabilizará sua fonte de axiologia principiológica
diretora, emanada das ideologias acolhidas, que guardam e
propulsionam o ordenamento jurídico. A boa interpretação
constitucional não pode descartar da norma superior o fator político e
nem o fator jurídico. Destarte, cabe ao agente interpretador ponderar e
equilibrar o seu trabalho nesses dois campos”.

O interpretador deve analisar o conteúdo normativo da norma, bem como, precisa,
delimitar tanto o seu alcance, quanto a sua coercitividade. Segundo Rudolf Smend, em
citação de Guerra (obra citada), a Constituição seria um conjunto de normas superiores,
que emanam um sentido único e universal, assim, Bonavides (obra citada), atribui que o
novo método interpretativo (cientifico-espiral), deverá possuir esta visão de conjunto, ou
seja, agir com a premissa de que a interpretação da Constituição deve ser verificada como
um todo, isto é, com a captação de seu sentido geral e com visão à totalidade do conjunto
jurídico, ao contrário do modo como classicamente os juristas estavam procedendo.
De acordo, Guerra (obra citada) assevera, acerca da necessidade de analisarem os
dispositivos jurídicos com base nos casos em concretos, de forma que será necessário o
uso de vários métodos interpretativos, cujos quais, não se excluem, ao contrário, sem
complementam de forma a produzirem uma interpretação única, de maneira coerente e
justa.

Conforme o mencionado autor, independente da pretensão objetivada, a atividade da
interpretação deverá ser guiada pelo fator teleológico, em conjunto com o valor
hierárquico que preceitua as normas constitucionais, em relação as infraconstitucionais,
em suas palavras, “os processos hermenêuticos correspondem a métodos científicos de
interpretação de normas jurídicas, sendo que, cada um deles produz seu próprio resultado
interpretativo”, no entanto, de acordo com a teoria majoritária, “cada qual completa ou
aprimora o resultado interpretativo obtido pelo outro”.

Assim sendo, destacam-se três processos como fundamentais para a interpretação, o
filológico, o lógico e o histórico, de maneira que, como dito, um aprimora os resultados
do outro, ocorre porém, que entre os doutrinadores, os métodos explanados não são
dominantes, podendo ocorrer fusões, desmembramentos ou mesmo misturas de tais
elementos.

Convém salientar que, nem todos os cânones são gerais, pois existem, também,
aqueles que são específicos, como a influência sociológica, a leitura dogmática, efeitos
dos resultados dos processos hermenêuticos, método voluntarista da Teoria Pura do
Direito, princípio da proporcionalidade, bem como, a observância dos preceitos
implícitos.A interpretação cumpre o propósito de encontrar o resultado constitucionalmente
correto, por meio de um procedimento racional e limitável, de modo a fundamentar este
raciocínio com os mesmos princípios caracterizadores dos procedimentos, com o intuito
de expressar certeza e credibilidade a interpretação casuística, assim, os métodos
tradicionais (gerais) de interpretação são insuficientes para interpretar as normas abertas,
como destaca Hesse (1992).

Tal operação é orientada e limitada pela norma, isto é, vinculada a mesma, onde
encontrar-se-ão, numa relação de influência mútua, o programa normativo, ou seja, o
texto expresso, com o âmbito normativo, isto é, a concretude da realidade presente na
norma, de forma a esclarecer a decisão de maneira mais convincente possível.

Ou seja, o processo de concretização depende da interpretação da norma,
considerando a pré-compreensão do intérprete e o respeito da questão concreta, o que
denota, a impossibilidade de um método interpretativo autônomo, ou seja, o problema
determina-se pelo objeto da interpretação, deste modo, através da Carta Magna e pelo
próprio problema em pauta, neste sentido, na acepção de Guerra (obra citada), a
interpretação possui um caráter sistemático que vai mais além da orientação sistemática
relativa a interpretação do texto da norma, embora mantenha relação direta com o
mesmo.”

Assim, Marmelstein (obra citada), destaca no sentido de que, as decisões judiciais,
independentemente do método a ser utilizado,sempre estarão suscetíveis ao fator emotivo
e ideológico do juiz, posto que, o mesmo, é um ser humano, e não uma máquina, porém,
a sensibilidade do juiz, para o referido autor, não se trataria de uma aspecto negativo, mas
um meio que humaniza a atividade jurisdicional, desde que, manejada com sabedoria.

“A sentença judicial jamais deixará de ser um sentir, e o sentimento de fazer justiça
nunca deve deixar de circular nas veias de qualquer ser humano.” Dorf (2006), no entanto
assevera para a necessidade de saber mesclar o subjetivismo inafastável, do objetivismo
necessário em garantia da razão jurídica, em concordância Barroso (obra citada), afirma
sobre que a impossibilidade de atingir a objetividade, não diminui a necessidade de buscar
a objetividade possível. Nas palavras de Marmelstein (obra citada), “uma coisa é
reconhecer os limites da objetividade humana, e outra, bem diferente, é abandonar o
esforço de melhorá-la.”

Na afirmativa de Streck (obra citada), conforme aumentam as demandas dos direitos
fundamentais e consoante que o constitucionalismo, com base em preceitos e princípios
invade o espaço circunspeto a regulamentação legislativa, aumenta a necessidade de
serem estabelecidos limites ao “poder hermenêutico” dos juízes, a esse respeito, Sarmento
(2006) declara:

“(...)muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da 
possibilidade de, através deles, buscarem justiça- ou o que entendam 
por justiça-, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar 
racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios 
abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um 
decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, 
orgulhoso com os seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica 
inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, 
neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: 
com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo que quiser.” 

Para tanto, no que concerne aos direitos constitucionais, exige-se o dever de aumentar 
a carga argumentativa dos juízes, decorrente do dever constitucional de motivar os atos 
judiciais, como explana Barcellos (2006), para quem, “o dever de motivar não decorre 
apenas de uma regra formal contida no texto constitucional (art. 93, IX) ou de uma 
exigência do direito das partes. Ele está vinculado a própria necessidade republicana de 
justificação das decisões do Poder Público.” 

Assim sendo, “quando o juiz emprega a técnica da ponderação, essa necessidade é 
potencializada: se há uma variedade de soluções possíveis nesses casos, é preciso mostrar 
o motivo de se escolher uma delas em detrimento das demais.” Visto que deverá haver 
transparência e objetividade na argumentação de modo que transmita a sociedade, 
qualidade nas decisões judiciais, e automaticamente crédito nas decisões proferidas.

De outra forma, de acordo com Guerra (obra citada) "a interpretação tópica orienta-se e limita-se pela norma, mas apesar disso conta com a presença de certos princípios diretores de interpretação suscetíveis de adicionar a esta uma dose de racionalidade e de previsibilidade."

Isso ocorre por meio dos princípios de interpretação da Constituição, sendo eles, o 
princípio da unidade da Constituição, posteriormente, o princípio da concordância 
pratica, da correção funcional, do efeito integrador e da força normativa da própria, as 
possibilidades de interpretação estão limitadas as possibilidades tópicas do campo constitucional, “a existência desse limite é pressuposto da função racionalizadora, 
estabilizadora e limitadora do poder que lhe corresponde a Constituição.” 
Ainda nesta direção, “o método concretizante não se fixa apenas nos parâmetros 
oferecidos pelos métodos tradicionais de interpretação, vai mais além, inserindo outros 
elementos, tais como a pré-compreensão e o âmbito normativo”, considerando o texto 
normativo como limite de sua interpretação.

Para Canotilho (obra citada), este método possui um alcance maior, posto que, o 
mesmo procura alcançar a dimensão do alcance das normas constitucionais, com 
referência de que as mesmas, são compostas por regras e princípios, cujos últimos 
possuem atenção maior na ordem jurídica vigente. Nesta acepção, dispõe Guerra (obra 
citada), in verbis:

“Numa Constituição escrita, considerada como ordem jurídica 
fundamental do Estado e da sociedade, pressupõe-se, como ponto de 
partida normativo da tarefa de concretização-aplicação das normas 
constitucionais: a consideração de norma como elemento primário do 
processo interpretativo; a mediação (captação, obtenção) do conteúdo 
(significado, sentido, intensão) semântico da Constituição, como tarefa
primeira da hermenêutica jurídico-constitucional; e independentemente 
do sentido que se der ao elemento literal, o processo concretizador da 
norma constitucional começa com a atribuição de um significado aos 
enunciados linguísticos do texto constitucional.

Embora sendo o texto constitucional o primeiro elemento do 
processo de interpretação-concretização constitucional, ele não contém,
já a decisão do problema a resolver. É necessário tomar em conta que a 
letra da lei não dispensa a averiguação do seu conteúdo semântico e que 
a norma constitucional não se identifica com o texto, bem como, que a 
delimitação do âmbito normativo, feita através, da atribuição de um 
significado a norma, deve ter em atenção elementos de concretização 
relacionados com o problema a ser solucionado.”

Convém, esclarecer as dimensões da norma, isto é, o conteúdo normativo, que se 
baseia no, “componente linguístico da norma, que consiste no resultado de um processo 
parcial de concretização pautado, sobretudo, na interpretação do texto normativo”, da 
mesma maneira que, a dimensão do domínio ou setor normativo, ou melhor, “o 
componente real, empírico, fático da norma que resulta de um segundo processo parcial 
de concretização baseado na análise dos elementos empíricos (dados da realidade 
recortados pela norma)”. 

Isto posto, verifica-se que a norma é a coadunação entre o programa e o domínio 
normativo, direcionando para uma concretização material, composto por meio de um 
limite de ordenação, expresso em enunciados linguísticos e por um âmbito de dados reais, 
cujo efeito da mesma resulta na normatividade, em um processo de concretização. Outros 
elementos consideráveis na delimitação da norma seriam a sistemática do texto 
normativo, a genética do texto, como também, a história do texto.

Assim necessário se faz, elaborar uma análise do programa normativo em conjunto 
do domínio normativo, em razão de que, o primeiro age como um filtro do domínio, ou 
seja, o mesmo é responsável pela separação dos fatos com efeitos normativos, dos fatos 
que não pertençam a este setor, esta ação denominada como função positiva do programa 
normativo, cujo qual, também possui uma função negativa, a qual reporta a “prevalência 
dos elementos de concretização referidos ao texto,” para as situações de conflitos entre 
elementos interpretativos. 

Recapitulando, “o âmbito da liberdade de interpretação do aplicador-concretizador 
das normas constitucionais tem o texto da norma como limite.” Neste sentido, “o 
programa normativo é também o elemento fundamental do espaço de seleção de fatos 
constitutivos do domínio normativo.” Assim disposto, a normatividade somente é aferida 
no momento em que, se encontra aplicada ao caso em concreto, por meio da criação de 
uma disciplina regulamentadora, através de, uma sentença judicial, ou mesmo, a prática 
de atos individuais por meio das autoridades. De outra forma, incide de forma atual e 
imediata, por meio de sua transmutação para norma decisão.

Ainda na direção de Guerra (obra citada), “as normas constitucionais referentes aos 
direitos fundamentais, demandam ainda mais atenção por parte do intérprete, tendo em 
vista que, elas consubstanciam um núcleo de direitos que ocupam um lugar privilegiado 
dentro dessa orientação.” Neste curso, em suas palavras, em citação a Haberle (obra 
citada) o mesmo estabelece:

“No Estado constitucional-democrático, o cidadão é intérprete da 
Constituição. Por isso, tornam-se relevantes as cautelas adotadas com o 
objetivo de garantir a liberdade: a política de garantia dos direitos 
fundamentais de caráter positivo, a liberdade de opinião, a 
constitucionalização da sociedade. A democracia do cidadão,
aproxima-se mais da ideia que concebe a democracia, a partir dos 
direitos fundamentais e não a partir da concepção, segundo a qual, o 
povo soberano, limita-se a assumir o lugar do monarca. Para Peter 
Haberle, a liberdade fundamental (pluralismo), e não povo, converte-se 
em ponto de referência para a Constituição democrática.”

Diante disso, remete-se a necessidade de utilizar tanto os métodos de interpretação clássicos, quanto os novos, devido ao fato de que interpretar a Carta Magna é concretizá-la, e tal atividade baseia-se nos princípios interpretativos , especialmente as que referem-se aos direitos fundamentais, atribuindo-lhes uma condição de autoridade e de prestígio, já que possui como escopo conferir um significado a norma, de forma que elimine conflitos e harmonize a unidade do sistema.

Então, a nova hermenêutica se propõe a aperfeiçoar e conferir sentido a norma de 
forma criativa, baseada em princípios direcionadores que apregoam a ponderação para as 
situações conflitantes, bem como, também, certos componentes fundamentais, in verbis:

a) “As pré-compreensões que conformam e projetam o “mundo”;

b) A tradição ou configuração histórico-cultural objeto da 
interpretação, que participa do dialogo resistindo as projeções do 
sujeito;

c) Instrumentos metodológicos;

d) A imaginação produtiva, sem a qual a projeção de pré-
compreensões resultaria em simples reiteração.”

Assim definido, Haberle (obra citada) destaca, a necessidade de o juiz ser consistente 
e convincente ao expor suas decisões, é o que denomina-se, de dever ou reserva de 
consistência, a qual possui algumas implicações práticas consideráveis, como exemplo:

a) Expressar todos os motivos determinantes de suas decisões, inclusive os 
emotivos; 

b) Apregoa a dilatação da possibilidade de compartir dos variáveis segmentos sociais 
que venham a estar interessados no julgamento, como forma de legitimar e 
democratizar o processo de concretização constitucional, posto que, quanto maior 
a participação da sociedade, maior será a probabilidade de acerto decisório;

c) Impõe ao juiz buscar razões para suas decisões além das prerrogativas jurídicas, 
até mesmo em outras ciências, inclusive demandando informações de entidades 
públicas ou privadas;

d) Exige análise profunda acerca das vantagens e desvantagens que ocasionará 
(princípio da proporcionalidade), já que uma decisão precipitada pode causar mais 
malefícios que benefícios;

e) Compele ao dever de coerência, expresso na obrigação do magistrado em 
demonstrar os argumentos de convencimento da referida decisão, em 
demonstração de que a mesma se mostre a mais correta.

Com o objetivo de oferecer critérios objetivos para a aferição da interpretação dos 
direitos fundamentais na casuística em concreto, a doutrina em conjunto com a 
jurisprudência, desenvolveram princípios de interpretação, que viabilizam o encontro 
de soluções justas e adequadas, o fato, porém, é que estes métodos, ainda permitem a 
ocorrência de subjetividades ou mesmo arbitrariedades, mas seu alvo objetiva na 
forma de apresentar ao juristas uma ordem de valores emergente do núcleo 
constitucional, e não de valores pessoais.

Ou seja a atividade dos princípios constitucionais se expressa por meio de auxílio 
na aferição de respostas racionais, baseadas nas premissas constitucionais, bem como, 
possibilitar maior transparência e objetividade na argumentação e no processo de 
decisão, proporcionando a máxima legitimidade à argumentação judicial, como 
esclarece Marmelstein (obra citada), assim, passar-se-á a expressão do próximo item.



5. VINCULAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NA INTERPRETAÇÃO 
CONSTITUCIONAL

Preceituam-se variadas diretrizes aperfeiçoadas pelos juristas como forma de facilitar 
e orientar a atividade hermenêutica. Há porém, alguns princípios que são próprios do 
direito constitucional, como o princípio da supremacia da Constituição, princípio da 
unidade da Constituição, princípio da interpretação conforme a Constituição, princípio da 
máxima efetividade das normas constitucionais, princípio da concordância pratica, assim 
como, o princípio da proporcionalidade, de modo amplo, tais princípios já foram 
evidenciados no decorrer do texto. Como por exemplo, já fora abordado que as normas 
constitucionais são da mesma hierarquia jurídica, de forma que, não permite haver 
declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais, com a exceção de 
emendas que violem cláusulas pétreas. 

Da mesma forma, ficou evidenciado que os direitos fundamentais possuem 
supremacia formal e material, e por tanto aproveitam de uma normatividade 
potencializada, delimitada como, princípio da supremacia dos direitos fundamentais.
Ademais, fora abordado que os direitos fundamentais podem ensejar pretensões 
subjetivas, exigíveis judicialmente, efetivando-se por meio do Poder Judiciário, na interpretação de normas definidoras de direitos fundamentais, com o intuito de solucionar 
de forma eficaz o direito em questão, defendido pelo princípio da máxima efetividade. 
Em decorrência, denotara-se que os direitos fundamentais representam uma ordem 
objetiva de valores, com capacidade de influenciar a interpretação de todo o sistema 
jurídico, defendido através do princípio da interpretação conforme os direitos 
fundamentais. De forma geral pode-se dizer que:

Por meio do princípio da supremacia da Constituição, verifica-se que as normas 
constitucionais possuem supremacia formal e material; através do princípio da unidade 
constitucional, possível se faz a interpretação de que todas as normas constitucionais 
possuem hierarquia jurídica igualitária; por intermédio do princípio da presunção de 
constitucionalidade das leis, denota-se que as leis presumem-se constitucionais.

Então, mediante o princípio da interpretação conforme a constituição, tem-se que as 
leis devem ser interpretadas de acordo com os valores constitucionais; recorrendo ao 
princípio da máxima efetividade, atêm-se ao fato de que, toda interpretação jurídica 
deverá proporcionar a máxima efetividade da constituição; consoante com o princípio da 
concordância pratica, verifica-se que nos casos de colisões de valores constitucionais, 
deve-se procurar harmoniza-los, sacrificando-os o mínimo possível;

Desta maneira, em concordância com o princípio da proporcionalidade, percebe-se 
que as restrições aos direitos fundamentais devem ser adequadas, necessárias e 
proporcionais em sentido estrito; segundo o princípio da proteção ao núcleo essencial, 
extrai-se que as restrições aos direitos fundamentais não podem afetar o núcleo essencial 
da norma; em conformidade com o princípio da proibição de abuso de direitos 
fundamentais, abstrai-se que os direitos fundamentais não podem servir para justificar a 
violação de outros direitos igualmente importantes, como bem expressou Marmelstein 
(obra citada).

Dito isso, passar-se-á a expressar no próximo tópico acerca do princípio da 
proporcionalidade, como solucionador dos conflitos jurídicos constitucionais.


6. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO SOLUCIONADOR DE 
CONFLITOS


De acordo com Guerra (obra citada), a interpretação da normas constitucionais é uma 
tarefa complexa, devido as particularidades de suas normas, bem como, sua abertura que 
além de permitir, exige atualizações, assim como, a linguagem sintética e por vezes 
lacunosas, além da amplitude dos termos utilizados, também no que refere-se, a presença 
de princípios, da mesma maneira que, as múltiplas opções de sentido político nela contida. 
Como bem abordado, a hermenêutica clássica não constitui meio suficiente para 
obtenção do verdadeiro conteúdo do texto constitucional, cujo sentido da referida norma 
a cada instante mais se destaca em um Estado Democrático de Direito.

 Neste sentido o próprio destaca, “a necessidade de uma nova hermenêutica voltada para a realidade social 
e menos mecânica e formalista, torna-se cada vez mais clara diante das deficiências do 
emprego isolado dos métodos tradicionais,” cuja qual objetiva a concretização da norma, 
em conformidade com as necessidades inerentes da sociedade dinâmica e complexa, isto 
é, valorando a realidade social, no entanto, em conjunto com isso, mantendo o foco na 
cientificidade.

Como significativas mudanças na Nova Hermenêutica, encontra-se a ampliação do 
rol dos intérpretes da Constituição, como já explanado anteriormente, do mesmo modo 
que, a identificação das pré-compreensões do intérprete, em auxílio da criatividade 
interpretativa, dispersando a reiteração das decisões, porém, atuando na medida que a 
moldura do texto legal lhe atribui. 

Em sua concepção, “essa abertura criativa do intérprete possibilita inovações que, se 
bem articuladas, podem provocar arejamento e renovação na interpretação dos direitos 
fundamentais.” Afinal, este novo método atua de forma positiva na interpretação dos 
direitos fundamentais, devido ao fato de que, leva em consideração a realidade social 
expressa por meio do âmbito normativo.

Assim, observa Marmelstein (obra citada), para o qual “embora os direitos 
fundamentais tenham status constitucional, tem-se aceito que a norma infraconstitucional 
pode ser utilizada para restringir ou limitar o seu conteúdo, especialmente quando há 
autorização constitucional (reserva legal).”

Ocorre que, os direitos fundamentais são passíveis de limitações seja por meio do 
Constituinte originário na própria Constituição ou mesmo, no momento em que não haja previsão constitucional, desde que sua limitação seja proporcional para proteção ou 
preservação de outro valor constitucional. 

Neste sentido, a diferença que distingue um direito fundamental com reserva legal, 
ou seja, aquele cuja limitação, foi expressamente autorizada pela constituinte originário 
e um direito fundamental sem reserva legal, isto é, que não tenha previsão expressa de 
regulamentação legal, é que a lei que define um direito fundamental com reserva legal, 
não necessita passar por um processo de aprovação tão rigoroso, posto que, os direitos 
fundamentais sem reserva legal, carecem de justificativa mais contundente para serem 
restringidos.

Ressalta-se porém, que as restrições aos direitos fundamentais são comuns, então, 
como meio de verificação da legalidade de restrição de uma lei ou atos administrativos 
de um fundamental, o método utilizado é o princípio da proporcionalidade, por isso este 
princípio também é conhecido por meio de “limites dos limites”, o objetivo deste 
princípio é estabelecer que nenhuma restrição aos direitos fundamentais, abranja 
dimensões desproporcionais. Em acordo se posiciona o Tribunal Constitucional alemão, 
citada através do referido autor:

“Esse princípio [da proporcionalidade], que é provido de dignidade 
constitucional, resulta da própria essência dos direitos fundamentais, 
que, como expressão da pretensão jurídica geral da liberdade do cidadão 
frente ao Estado, só podem ser limitados pelo poder público quando 
isso for imprescindível para proteção de interesses públicos.”

Convém salientar que a proporcionalidade aqui evidenciada, não é utilizada como 
sinônimo de razoabilidade, como em outras doutrinas ou mesmo em decisões do STF, 
visto que, “verificar a proporcionalidade de uma medida que restringe determinado direito 
fundamental não é tão somente analisar se a medida é razoável, trata-se na verdade, de 
algo mais sofisticado e objetivo.” Em concordância silva (2002), destaca:

“A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de 
direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do 
Tribunal Constitucional alemão e não é uma simples pauta que, 
vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma 
simples análise de relação meio-fim. Na forma desenvolvida pela 
jurisprudência constitucional alemã, tem ela uma estrutura 
racionalmente definida, com subelementos independentes – a análise da 
adequação, da necessidade e da proporcionalidade, com elementos 
independentes –, que são aplicados em uma ordem pré-definida, e que 
conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a 
diferencia, claramente, da mera exigência da razoabilidade.”

Então, a doutrina, influenciada por meio da Corte Constitucional alemã, tem 
destacado três dimensões destes princípios, de forma sucessiva, visto que, apenas será 
aceitável a limitação de um direito, se estes três requisitos estiverem sido satisfeitos, isto 
é, a adequação; necessidade ou vedação do excesso e de insuficiência; proporcionalidade 
em sentido estrito. Nesta lógica, Sarmento (1999) dispõe:

“A resolução dos conflitos entre princípios constitucionais requer 
uma análise da situação concreta em que emergiu o conflito. O 
equacionamento das tensões principiológicas só pode ser compreendido 
a luz das variáveis fáticas do caso, as quais indicarão ao intérprete o 
peso específico que deve ser atribuído a cada cânone constitucional em 
confronto. E a técnica e decisão que, sem perder de vista os aspectos 
normativos do problema, atribui especial relevância as suas dimensões 
fáticas, é o método de ponderação de bens. (...) o método de ponderação 
de bens está intimamente ligado ao princípio da hermenêutica 
constitucional da ‘concordância pratica’, o qual, na dicção de 
Canotilho, ‘impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em 
conflito ou em concorrência de forma a evitar o sacrifício (total) de uns 
em relação aos outros.”

Nesta coerência, Canotilho (obra citada) estabelece que em analise a colisão de 
direitos fundamentais, perceptível se faz o entendimento de que, as normas dos direitos 
fundamentais atuam de forma imperativa, que devem ser concretizadas em harmonia com 
o texto jurídico, assim como, com a situação fática, no entanto, inexiste um padrão ou 
mesmo critério solucionadores de antinomias, valendo-se por tanto da ponderação e 
harmonização como bases principiológicas, no entanto, tal critério não invalida a 
utilização e outros métodos na aferição da interpretação, tal como, o princípio da 
concordância prática, e a ideia do melhor equilíbrio possível entre direitos colidentes.
Neste sentido Guerra (obra citada), indaga sobre a possibilidade ou não de o 
princípio da proporcionalidade ter legitimidade para contrariar norma expressa, e 
automaticamente, afasta sua aplicação. Em resposta Sarmento (obra citada), preconiza, 
sobre o fato de que, a questão divide a doutrina, posto que, doutrinadores como José 
Carlos Barbosa Moreira, Nelson Nery, Junior e Vicente Greco Filho, estão incluídos no 
rol daqueles que admitem tal ponderação, no entanto, do lado oposto encontra-se 
doutrinadores como Luís Roberto Barroso.

Na predicação de Guerra (obra citada), “os princípios constitucionais representam 
o fio-condutor da hermenêutica jurídica, dirigindo o trabalho do interprete em 
consonância com os valores e interesses por eles abrigados.”

Em retomada a posição de Sarmento (obra citada), aborda-se o fato de que, por 
meio da estrutura aberta e flexível dos princípios constitucionais, em comum acordo coma 
complexidade das questões apresentadas atualmente ao judiciário, verifica-se a 
imprescindibilidade do método da ponderação de interesses, a sua utilização para tanto, 
se torna indispensável para a solução dos casos de conflitos.
Neste sentido, contar-se-á com o apoio de Santos (1997), para o qual, a ideologia 
de o juiz complementar a atividade legislativa tratar-se-ia de um pensamento ilusório, 
visto que “a lei não é um direito em si mesma.” Ou seja, a lei é somente um critério de 
aferição jurídica. Isto é, “o Legislador cria a lei e o juiz, ao julgar, regula a situação 
concreta com o direito que busca no critério apresentado.” 

Desta forma, nem sempre o critério será representado pela lei, posto que, outros 
por imposição da própria lei ou mesmo determinação do juiz podem surgir. Assim, “o 
que importa na jurisdição é a função de regular a situação concreta, nada mais.”
Na concepção de Marmelstein (obra citada), o princípio da proporcionalidade, por 
sua vez se divide em subprincípios, cujos quais serão esmiuçados a seguir.


6. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE SUBDIVIDIDO EM 
SUBPRINCÍPIOS

O primeiro elemento a ser expresso será o subprincípio da adequação, decorrente do 
mesmo, se subtrai uma relação de pertinência (meio e fim) com capacidade justificativa 
para a restrição de um direito, esta relação de pertinência, por vezes é apreciada de modo 
simples, decorrente de uma análise objetiva da situação, no entanto, noutras vezes, este 
método se opera de forma complexa, devido à falta da ligação racional entre o meio e o 
fim que não se apresenta naquele momento. 

Assim, nestas hipóteses apenas a experiência concreta da norma demonstrará se a 
mesma, se mostrou eficaz para os efeitos desejados. Para estes casos, o ideal seria deixar 
a critério do legislador, em manutenção a escolha estatal, enquanto a mesma não se 
apresente ineficaz de forma concreta, momento em que o Judiciário poderá reconhecer 
sua inconstitucionalidade, movido pela desobediência do princípio da proporcionalidade.

Ressalta-se que, a adequação, contém a exigência de que, uma medida limitadora de 
direitos fundamentais, para ser considerada válida, precisa estar revestida de prestação a 
uma constitucionalidade legítima, isto significa, que se seu objetivo visar finalidade 
inconstitucional, a mesma não terá validade.

Assim, convém salientar, que sempre que o juiz estiver decidindo uma situação em 
que envolva um conflito de direitos fundamentais, o próprio deverá ter como premissa, o 
princípio da proporcionalidade, como mecanismo de aferição e balizamento das decisões. 

Em concordância com o subprincípio da necessidade (vedação do excesso) encontra-se inserida a ideia de que a medida deve ser estritamente necessária. Nesta linha de raciocínio Marmenlstein (obra citada), utiliza-se da decisão do Supremo Tribunal Federal. como ilustração do referido método, " no sentido de que o uso de algemas, na condução dos presos, embora por si só, não constitua constrangimento ilegal, deve ser realizado de forma proporcional, não abusiva no intuito de não afetar desnecessariamente a integridade moral do ser humano." Nesta acepção, cita-se um trecho da referida decisão:

“O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza 
excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, 
prevenir ou dificultar a fuga ou a reação indevida do preso, desde que 
haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha ocorrer, 
e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra 
terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como 
balizamento jurídico necessário, os princípios da proporcionalidade e 
da razoabilidade.”

Assim, este elemento serve, também, como meio de impedir exageros na 
implementação dos direitos sociais. Isto posto, partir-se-á para o elemento da necessidade 
como critério da vedação da insuficiência, ou seja, autoriza o Estado para que haja 
eficazmente em proteção aos direitos fundamentais, sem atuar em excesso ou pecar por 
insuficiência, a própria decorre do dever de proteção e promoção já citados, de forma que 
“o poder público deve adotar medidas suficientes para impedir ou para reprimir as 
violações dos direitos fundamentais.” 

Na explanação de Sarlet, citado por Marmelstein (obra citada), decorre que, “a 
violação da proibição da insuficiência, portanto, encontra-se habitualmente representada 
por uma omissão (ainda que parcial) do poder público, no que diz com o cumprimento de 
um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteção.”

Nesta questão, verifica-se que a necessidade de proteção suficiente se materializa, 
mesmo nas hipóteses de “mandamentos de criminalização” expressos pelo constituinte 
originário, em expressão de normas que determinam a criminalização de condutas. 

Como exemplos cita-se conforme o mencionado autor, os seguintes incisos retirados 
do art. 5º, da Constituição Federal de 1988: “XLI- a lei punirá qualquer discriminação 
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII- a prática do racismo constitui 
crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, nos termos da lei.” Dentre 
outros, neste curso o Min. Gilmar Mendes, se manifestou em sua decisão no STF, da 
seguinte forma:

“Em todas essas normas é possível identificar um mandado de 
criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. 
Em verdade, tais disposições traduzem uma outra dimensão dos direitos 
fundamentais, decorrente de sua feição objetiva na ordem 
constitucional. Tal concepção legítima a ideia de que o Estado se obriga 
não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face das 
investidas do Poder Público (direito fundamental enquanto direito de 
proteção ou de defesa...), mas também a garantir os direitos 
fundamentais contra agressão propiciada por terceiros (...).

A forma como esse dever será satisfeito constitui, muitas vezes, 
tarefa dos órgãos estatais, que dispõe de alguma liberdade de 
conformação. Não raras vezes, a ordem constitucional identifica o dever 
de proteção e define a forma de sua realização (...).
Os mandados constitucionais de criminalização, portanto, impõe ao 
legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do 
princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como 
proibição de proteção insuficiente. (...)
(...).

Se é certo, por um lado, que a Constituição confere ao legislador 
uma margem discricionária para a avaliação, valoração e conformação 
quanto as medidas eficazes e suficientes para a proteção do bem jurídico 
penal, e por outro, que a mesma Constituição também impõe ao 
legislador os limites ao dever de respeito do princípio da 
proporcionalidade, é possível concluir pela viabilidade da fiscalização 
judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa. O Tribunal 
está incumbido de examinar se o legislador considerou suficientemente 
os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma 
adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais.”

Conclui-se a cerca deste subprincípio que, nas situações excepcionais em que se 
verifique de forma comprovável que a proteção a direito fundamental ocorreu de forma 
insuficiente, mostra-se cabível o controle constitucional, como forma de correção da 
inconstitucionalidade aí evidenciada.

Por fim, atem-se a proporcionalidade em sentido estrito (técnica da ponderação), “a 
proporcionalidade exige uma análise das vantagens e das desvantagens que a medida 
trará”, como forma de proceder a esta análise, faz-se necessário realizar um exercício de 
balanceamento ou ponderação, por meio do qual, o jurista deverá relacionar todos os 
interesses em pauta, com o intuito de encontrar uma solução constitucionalmente 
adequada, baseada em argumentação coerente, consistente e convincente. Neste sentido 
Jane Pereira (2006), aponta:

“A ponderação pode ser conceituada como a operação 
hermenêutica pela qual são contrabalançados bens ou interesses 
constitucionalmente protegidos que se apresentam em conflito em 
situações concretas, a fim de determinar, à luz das circunstancias do 
caso, qual deles possui o maior peso e deve prevalecer [...]. A 
ponderação, como técnica de decisão, identifica-se com a 
proporcionalidade em sentido estrito, que determina que se coloque em 
questão os ônus e as vantagens que defluem da tutela total ou parcial de 
cada um dos bens jurídicos em conflito [...] A grande virtude da 
ponderação consiste na transparência que esse método pode conferir ao 
processo de decisão.”

Como se evidência, o princípio da proporcionalidade opera além da verificação da 
validade material de atos do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, que balizam os 
direitos fundamentais, operando, também, no sentido de verificar a própria legitimidade 
da decisão judicial, atuando como verdadeiro limite da atividade jurisdicional, nesse 
sentido, sempre que o juiz concretizar um direito fundamental, o mesmo deverá estar 
consciente de que sua decisão deverá ser revestida de caráter “adequado, necessário (não 
excessiva, e suficiente), e proporcional em sentido estrito.” Operando de tal forma a 
norma estará protegida pela garantia da legalidade.


7. DEFINIÇÕES CONCLUSIVAS

Em conclusão preceitua que a hermenêutica clássica não basta para a correta 
interpretação dos direitos fundamentais, de modo que urge a necessidade de buscar
auxílio em novos critérios de averiguação da norma, cujos quais, servem como baliza para 
a aferição da legalidade.

Por conseguinte, para a aferição da constitucionalidade de uma norma, estes critérios 
tem como base, o princípio da proporcionalidade, que por sua vez, acarreta na observância 
de subprincípios, de forma a encaminhar a decisão do juiz para a mais eficaz possível, 
bem como, devidamente argumentada, para que a mesma se torne efetiva no núcleo 
social.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ATIENZA, Manuel. As razões do direito. Teorias da argumentação jurídica. 3ª. ed. São Paulo: 
Landy, 2006.

BARCELOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de 
Janeiro: Renovar, 2005.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Hermenêutica principiológica e colisão de direitos 
fundamentais: as teorias de Aléxy e Dworkin e os aportes de Habermas. IN: Revista Novos 
Estudos Jurídicos, Itajaí, v.11, jan-jun/2006.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 6ª ed. Coimbra: almeida, 1996.

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdição e Hermenêutica constitucional no 
Estado Democrático de Direito: um ensaio de Teoria da interpretação enquanto Teoria 
Discursiva da argumentação jurídica de aplicação. Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. 
Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

CARVALHO NETTO, Menelick de. A Hermenêutica Constitucional e os Desafios postos aos 
Direitos Fundamentais. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Coordenação José 
Adércio Leite Sampaio. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

CORETH, Emerich. Questões fundamentais de hermenêutica. Trad. Carlos Lopes de Matos. 
São Pulo: Edusp, 1973.

DINIZ, Maria Helena. Compendio de introdução à ciência do direito. 18ª ed. São Paulo: 
Saraiva: 2006.

DORF, Michael; TRIBE, Laurence. Hermenêutica constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 
2006.

FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997.

FARIAS, Edilsom Pereira. Liberdade de expressão e comunicação. São Paulo: RT, 2004.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. Interpretação e crítica. 3ª 
ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

GRINOVER, Ana Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 1982.GUERRA, Sidney. Hermenêutica, ponderação e colisão de direitos fundamentais. Rio de 
Janeiro: 2007.

HABERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos interpretes da 
constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Porto 
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Trad: Marcia Sá Cavalcante Schubak, 4ª ed. Petrópolis: 
Vozes, 2009.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 5. ed. São Paulo: Thompson- IOB, 2004.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense: 
1998.

PALMER, Richard E. Hermenêutica. Trad: Maria Luiza Ribeiro Ferreira. Lisboa: Edições 70, 
1997.

PERELMAN, Chaim. Lógica jurídica: nova retórica; tradução de Verginia K. Pupi. - São Paulo: 
Martins Fontes, 1998.

PEREIRA, Janes Gonçalves Reis. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio 
de Janeiro: Renovar, 2006.

PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 
Madrid: Tecnos, 2005.

RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5ª ed. Anotada e atualizada por Ovídio Rocha 
Barros Sandoval. São Paulo: 1999.

SARMENTO, Daniel. Os princípios constitucionais e a ponderação de bens. Teoria dos direitos 
fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologia jurídica. São Paulo: Rideel, 2005.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Uma exploração hermenêutica da 
construção do direito. 6ª.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

sábado, 2 de agosto de 2014

POSSIBILIDADE DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ATRAVÉS DA TUTELA JURISDICIONAL EM CONTRAPARTIDA A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Artigo publicado nos Anais do ENCONTRO NACIONAL CONPEDI/UFSC XXIII: Grupo de Trabalho Direitos Fundamentais e Democracia II



1.3.            A POSSIBILIDADE DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ATRAVÉS DA TUTELA JURISDICIONAL EM CONTRAPARTIDA A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES


1         CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS:
O presente trabalho tem por escopo embasar a possibilidade de efetivação dos direitos fundamentais através da tutela jurisdicional em contrapartida à teoria da separação dos poderes. Será utilizado o método indutivo, concretizado por meio de pesquisas jurisprudenciais e doutrinárias acerca da temática.

Assim sendo, em primeiro momento destacar-se-á, como intróito do respectivo artigo, a aplicação dos direitos fundamentais, bem como, suas prerrogativas, abordando o tema de forma ampla, a fim de adquirir conhecimento empírico necessário para a apreciação do prosseguimento do documento, prosseguindo então, de maneira a abordar o dever de respeitabilidade, proteção e promoção dos direitos fundamentais na esfera judicial, como meio de inclusão à base temática do referente artigo.

Para tanto, em segundo momento, necessário se mostra, apresentar os limites da tutela jurisdicional, como meio para efetivar a segurança jurídica de concretização dos direitos fundamentais, e limitações dos excessos por parte dos poderes.

Em continuidade, será apresentada a teoria da separação dos poderes, posto que, se torna imprescindível, devido ao fato, de ser uma questão fundamental na temática do artigo, bastante debatida no decorrer do exposto, ressurgindo para tanto, a necessidade de uma breve explicação, pois que, no desdobrar deste documento será taxativamente colocada em pauta, findando então na efetivação judicial do direito as prestações, núcleo central do editorial, onde será explanado, acerca das teorias e opiniões doutrinárias sobre a temática em questão, bem como, a verificação de sua conveniência ou não, como forma de efetivar os direitos fundamentais, além de sua legalidade e utilidade, como também, suas possíveis limitações.

Em encerramento será exposto jurisprudências respectivas a matéria, como forma de averiguar na prática, a efetivação do conteúdo explanado. Isso posto, segue-se com o texto.


1.3      2. APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Em face da supremacia dos direitos fundamentais, no art. 5º § 1º da Constituição Federal, encontra-se, expressamente, definido que, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são de aplicação imediata, posto que, se a aplicação dos direitos fundamentais estivesse condicionada a regulamentação legislativa, ocorreria uma inversão de autoridade, assim, nas palavras de Malmelstein (2013), “o poder constituído teria mais poderes do que o próprio poder constituinte” ressalta-se, neste ponto, que devido ao fato, de o dispositivo constitucional não fazer qualquer referência de taxatividade, a aplicação direta e imediata serve para todos os direitos fundamentais.

Nesse sentido, assevera Krugrer, em citação do mencionado autor, onde o mesmo denota que “não são os direitos fundamentais que devem girar em torno das leis, mas as leis que devem girar em torno dos direitos fundamentais”.

Em sentido contrário reporta Gebran Neto (2002), para o qual o art. 5 § 1º da Constituição Federal, só produz efeitos imediatos e diretos no que concerne a seu caput e incisos, pois que, “...essa aplicação restritiva permite que se extraiam dele efeitos diferentes e superiores aos efeitos do princípio da força normativa das normas constitucionais. Para tanto, ampliar seu alcance para todos os direitos fundamentais significa reduzir sua eficácia, passando a equipá-lo a atributo (força normativa), que já possui”.

Ocorre, porém, como já exposto, que Marmelstein (obra citada) sustenta pela aplicação direta e imediata de todos os direitos fundamentais, in verbis:

Em hipótese alguma um direito fundamental pode deixar de ser concretizado pela ausência de lei. Se determinado direito fundamental está deixando de ser efetivado por ausência de regulamentação infraconstitucional, cabe ao Judiciário tomar as medidas cabíveis para que o direito não fique sem efetividade. Em outras palavras: o juiz, no atendimento concreto das providências que se revelem indispensáveis para concretizar dado direito fundamental, pode (e deve) atuar independentemente e mesmo contra a vontade da lei infraconstitucional, pois, para efetivar preceitos constitucionais, não é preciso pedir autorização a ninguém, muito menos ao legislador.

Assim, também, apóia Raul Machado Horta (1995), denominando a Constituição Federal de Constituição Plástica, declarando acerca da evidência de que, as posições dos direitos fundamentais na Constituição Federal não despertam um sentido de hierarquia entre as normas, em virtude do fato de que, “todas são normas fundamentais”, a precedência serve de simples interpretação, podendo vir a servir de “impregnação valorativa dos Princípios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados com atos do legislador, do administrador e do julgador.”

No entendimento de Alexandre de Moraes (2013), a Constituição Federal necessita ser interpretada de acordo com suas “características históricas, políticas e ideologias do momento”, para se obter uma exata compreensão do sentido de seus dispositivos, em concordância, também, se posiciona Moreira (1991), para quem, verifica, a “necessidade de delimitação do âmbito de cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razão de existência, finalidade e extensão.”

Nessa questão, vem à baila a explanação de Delgado (2011), de que “...os direitos fundamentais são prerrogativas ou vantagens jurídicas estruturantes da existência, afirmação e projeção da pessoa humana e de sua vida em sociedade.” Por tanto, traz como ponto principal, tanto para a sociedade, quanto para o ordenamento jurídico, “o próprio ser humano, como detentor do atributo da dignidade da pessoa humana...”.

Assim, defende-se a ideia de aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais, a qual se reporta, ao sentido de reconhecimento da possibilidade de insurgência de direitos subjetivos advindos da Constituição, ou seja, na aclaração de Marmelstein, (obra citada) “a norma constitucional torna-se fonte direta de comandos e obrigações aos órgãos públicos,” com força normativa autônoma, e independente de regulamentação. O que resulta, para os agentes públicos, na possibilidade de extração direta da norma constitucional, acerca do fundamento jurídico de suas atitudes.

Notável, se faz a execução por parte de Judiciário, de uma ação quase legislativa, posto que, o mesmo “alarga substancialmente o sentido literal da lei, funcionando como uma espécie de catalisador da vontade constitucional”, como preleciona Marmelstein, (obra citada). Tal encontra justificativa, nas hipóteses de lacuna da lei frente a um caso de necessidade concreta.

Assim sendo, sob a luz dos direitos fundamentais, emerge a possibilidade de alargar o sentido genérico desta lei, e decidir utilizando-se de outros valores agregados as normas constitucionais, em razão de que, o poder Judiciário encontra-se diretamente vinculado aos princípios de garantia dos direitos fundamentais, criando um compromisso com o Estado, que em consequência, torna justificável o ativismo judiciário, dado que, conforme explanação do mencionado autor, “o bom juiz é aquele que, além de conhecer as leis, preocupa-se em efetivar os valores e objetivos previstos pelo constituinte.”

Destarte, em consonância com o art. 5º da CF, é de competência do Poder judiciário, a garantia e efetivação plena, bem como, o respeito aos direitos fundamentais, vedada por parte deste órgão, excluir de sua apreciação qualquer lesão ou ameaça de direito. Conseguinte, aponta Alexandre de Moraes, (obra citada), em citação à Sanches Viamonte, na direção de que, a definição da função do poder judiciário, “não consiste somente em administrar a Justiça, pura e simplesmente, sendo mais, pois, seu mister é ser o verdadeiro guardião da Constituição, com a finalidade de preservar os direitos humanos fundamentais e, mais especificamente, os princípios da legalidade e igualdade, sem os quais os demais se tornariam vazios”.

Em concordância, Zaffaroni (1995) assevera, sobre a indispensabilidade, para um verdadeiro Estado democrático de direito, da existência de um Poder Judiciário autônomo e independente, pois que, neste ponto, surge sua essência de guardião das leis. Assim, também, prolata Alexandre de Morais, (obra citada anteriormente), em menção a Bandrés, acerca da necessidade da “independência judicial, como um direito fundamental dos cidadãos, inclusive o direito a tutela jurisdicional e o direito ao processo e julgamento por um Tribunal independente e imparcial.”

Em conformidade decidiu o STF, na ADC 12/2005, rel. Min. Carlos Britto, (j. 16/2/2006), respectivo a proibição do nepotismo do Poder Judiciário, posto que, além da lei, a Constituição também tem capacidade de emitir comandos normativos orientativos à atividade pública, inclusive a jurídica.

Em conformidade, em decisão proferida pelo STJ, baseado no direito à saúde e no princípio da dignidade da pessoa humana, através do relator Min. Carlos Moreira (STJ, RESP865.010/PE,rel. Min. Carlos Brito, DJU 11.10.2006), decidiu-se acerca da possibilidade de levantar o PIS pelos participantes, cuja idade seja avançada e que encontrem-se, em situação de miserabilidade.

Em consonância, antes mesmo que houvesse legislação acerca da possibilidade de liberação das verbas do FGTS, para suportar as despesas decorrentes de desastres naturais, a Justiça Federal, se adiantava no sentido de reconhecer esta viabilidade, baseada na dimensão social do Fundo de Garantia, tal como, no direito fundamental, à moradia e ainda no princípio da dignidade da pessoa humana (TRF4ª Região. AC 570.401-SC, rel. Juiz Carlos Eduardo Thompsom Flores Lenz, j. 30.03.2000).

Isso exposto passar-se-á a discorrer a respeito do dever de responsabilidade, proteção e respeitabilidade que aflora das normas constitucionais, conquanto, esse entendimento se faz indispensável para o objetivo específico do presente documento, então, adentrar-se-á ao próximo tópico.


3. DEVER DE RESPEITABILIDADE, PROTEÇÃO E PROMOÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ESFERA JUDICIAL

No Brasil, por via da jurisdição da Constituição de 1988, emergiu o fortalecimento do Poder judiciário, através de, mecanismos de controle constitucional com efeitos erga omnes e vinculantes. Então, a inércia apresentada pelos Poderes Políticos em dar total efetividade as normas constitucionais, desencadeou na formação de novas técnicas interpretativas, cujas quais, atribuíram amplitude as ações judiciárias, acerca de temas, antes de competência apenas Legislativa e Executiva. Nesse sentido, instrui Alexandre Moraes, (obra citada), in verbis:

Principalmente, a possibilidade do Supremo Tribunal Federal em conceder interpretações conforme a Constituição, declarações de nulidades sem redução de texto, e, ainda, mais recentemente, a partir da edição da Emenda Constitucional nº45/04, a autorização constitucional para editar, de oficio, Súmulas Vinculantes não só no tocante a vigência e eficácia do ordenamento jurídico, mas também, em relação a sua interpretação, acabaram por permitir, não raras vezes, a transformação da Corte Suprema em verdadeiro legislador positivo, completando e especificando princípios e conceitos indeterminados do texto constitucional; ou ainda, moldando sua interpretação com elevado grau de subjetivismo.

Por via da Constituição Federal, ter-se-á o reconhecimento formal, efetuado através do constituinte de que, os direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata, ou seja, possuem força jurídica especial e capaz. Sendo assim, ao proceder em análise a uma norma da Constituição, deve-se partir do princípio de que, a mesma, possui aplicabilidade imediata, por mais que seu efeito nuclear dependa do exercício do legislador. Por exemplo, tem-se o artigo 5º, inc. XXXII, referente a uma “cláusula geral de proteção ao consumidor”. Nesse sentido desponta Marmelstein, (obra supracitada):

Essa cláusula terá aplicação imediata na medida em que impõe, desde logo, o dever de respeito e proteção ao consumidor, a serem observados por todos os agentes públicos e até mesmo privados, independentemente de qualquer regulamentação. O juiz, por exemplo, ao decidir um conflito envolvendo relação de consumo, deverá interpretar as cláusulas contratuais e as normas legais aplicáveis ao caso, com os olhos voltados a proteção do consumidor. Por isso, pode-se dizer que, esse dever de respeito e proteção não precisa, em regra, aguardar o legislador para gerar efeitos imediatos. Já, o dever de promoção, que é a principal razão do referido dispositivo constitucional, dependerá, sem dúvida, da atividade legislativa para ser plenamente realizado.

À vista disso, irrompe o ativismo judicial, que seria “uma filosofia, quanto a decisão judicial, mediante a qual, os juízes permitem que suas decisões sejam guiadas por suas opiniões pessoais sobre políticas públicas, entre outros fatores”, sendo por vezes identificado por doutrinadores norte-americanos, como uma ação que viabiliza violações a Constituição; ou seria nas palavras do referido autor, “um método de interpretação constitucional, no exercício de sua função jurisdicional, que possibilita, por parte do Poder Judiciário, a necessária colmatação das lacunas constitucionais geradas pela omissão total ou parcial dos outros Poderes...”

Nesse enfoque, Dworkin (2006), utiliza como exemplo, o direito à liberdade de expressão, cujo efeito imediato é inegável, no entanto, para sua completa efetividade requer necessidades de intervenções legislativas, posto que, o pleno exercício de tal liberdade, demanda o dever de respeito, bem como, de condições para o exercício completo deste direito, o que se desdobra, para o sujeito, no direito de exigência através do poder judiciário de efetivação de tais premissas, em virtude da obrigação Estadual de criação de políticas públicas.

Ocorre, porém, que doutrinadores apontam o ativismo judicial de maneira a desqualificar tal prática, como evidente afronta à Separação dos Poderes, com aberta usurpação das funções da legislatura ou da autoridade administrativa, indo de encontro com a teoria de anuência ao exercício de tal método, que afirma que, tal prática se propõe a garantir a supremacia e a plena efetividade dos direitos fundamentais.

De maneira a funcionar como um sistema de freios e contrapesos, posto que, a total eficácia das normas constitucionais exige do Judiciário uma concretização o mais abrangente possível de seus valores e princípios, sendo que, nos casos de inércia legislativa, o Poder Legislativo encontra-se autorizado a agir, na concepção de Luiz Roberto Barroso, supracitado por Alexandre Moraes, (obra supracitada).

Ocorre, porém, que inúmeros doutrinadores veem o ativismo judicial como um perigo para a Democracia e a vontade popular, nesta direção explana Ronald Dworkin, (2006):

 O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado o seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige.

Nesta questão, como forma de maior segurança jurídica, requer-se por parte do Poder Judiciário, como meio de respeito a separação dos poderes, que o próprio, considere a vontade do legislador, ou seja, que o mesmo apenas intervenha nos casos de inconstitucionalidade evidente, agindo de maneira objetiva e fundamentada, como recurso a respeitar o que se denomina, a liberdade de conformação do legislador.

No entanto, cabe salientar, por meio da explanação feita pelo Ministro Celso de Mello, na posse do Min. Gilmar Mendes na presidência do STF, sobre o fato de que, o ativismo judicial, que, sendo efetuado em momentos excepcionais, tende a tornar-se uma necessidade institucional, ou seja:

Quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade (23.04.2008).

De outra forma, assegura Jürgen SCHWAB (2006), para o qual, apenas com a observância da proibição da arbitrariedade é que se tona possível um controle por parte do Tribunal Constitucional Federal e não simplesmente, a constatação que o legislador tenha encontrado no caso em questão, como mais adequada, justa ou razoável.

Assim, assegura Alexandre Moraes, (obra supracitada):

O bom-senso entre a “passividade judicial” e o “pragmatismo jurídico”, entre o “respeito à tradicional formulação das regras e freios e contrapesos da Separação dos Poderes” e “a necessidade de garantir às normas constitucionais à máxima efetividade” deve guiar o Poder judiciário, e, em especial, o Supremo Tribunal Federal na aplicação do ativismo judicial, com a apresentação de metodologia interpretativa clara e fundamentada, de maneira a balizar o excessivo subjetivismo, permitindo a análise crítica da opção tomada, com o desenvolvimento de técnicas de autocontenção judicial, principalmente, afastando sua aplicação em questões estritamente políticas, e, basicamente, com a utilização minimalista desse método decisório, ou seja, somente interferindo excepcionalmente de forma ativista, mediante a gravidade de casos concretos colocados e em defesa da supremacia dos Direitos Fundamentais. (Grifo original).

Convém salientar que é de competência do poder legislativo, a função de legislar, bem como a de escolher o momento adequado para decidir quais questões merece prioridade, no entanto, em algumas circunstâncias, o constituinte estabeleceu certo dever de legislar, que resulta em uma obrigação do Parlamento de editar leis, para o efetivo cumprimento e promoção das normas constitucionais.

Surge nessa direção, uma questão a ser confrontada, qual seja, até que ponto o Poder Judiciário possui autonomia de exigir do Congresso Nacional medidas de promoção dos direitos fundamentais? Ou mesmo de que forma o ativismo judicial pode atuar em defesa de tais prerrogativas? Tais questões serão amplamente discutidas no item a seguir, por meio dos limites da tutela jurisdicional.


1.        4. LIMITES DA TUTELA JURISDICIONAL
Ocorre a omissão legislativa, no momento em que, determinado direito depende de lei para tornar-se plenamente efetivo e o legislador mantém-se inerte diante da questão. Da mesma forma, nas hipóteses em que o Congresso Nacional incorra na mesma inércia, impedindo a eficácia de norma constitucional em pauta, também, ocorrerá a omissão constitucional. Nesse sentido explana o Min. Celso de Mello, na citação de Malmelstein, (obra citada), pois que, “o direito a legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também, existir, - simultaneamente, imposta pelo próprio texto constitucional - a previsão do dever estatal de emanar normas legais”. Em continuação:

Desse modo, (...) revela-se essencial que se estabeleça, tal como sucede na espécie, a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar, de um lado, e o consequente reconhecimento do direito público subjetivo à legislação, de outro, de tal forma que, presente a obrigação jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, tornar-se-á, possível, não só imputar comportamento moroso ao Estado (como já ocorreu, no caso, quando do julgamento do MI 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello), mas, o que é muito mais importante ainda, pleitear junto ao Poder Judiciário, que este dê expressão concreta, que confira efetividade e que faça atuar a cláusula constitucional tornada inoperante por um incompreensível estado de inércia governamental.

Como forma de correção destas situações de inconstitucionalidade por omissão legislativa, emerge por via do constituinte originário a Ação Direta de Inconstitucionalidade, cuja função é a de declarar a mora do Poder Legislativo, sem que seja possível cobrar mudanças neste sentido, apenas, assinala-se um prazo para que tal poder tome iniciativa, podendo responsabilizar civilmente o órgão omisso, caso não respeite tal prazo, bem como o Mandato de Injunção, que se preza como instrumento perfeito na solução desta questão, em consonância com o art. 5º da CF, inc. LXXI, “conceder-se-á mandato de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e à cidadania”.

A força do Mandato de Injunção possibilitou ao Judiciário a emissão de comandos normativos provisórios, enquanto permanecer a mora legislativa. Assim, para Sérgio Fernando Moro (2004), no momento em que o texto constitucional concebe objetivos a serem efetivados, o órgão responsável pela observância constitucional se incumbe de obrigar o poder político a agir, ou a ele próprio, elaborar em caráter temporário e substitutivo os revestimentos das lacunas.

Em consequência, argumenta Marmelstein (2013), na direção de que, o Poder Judiciário tem a missão de concretizar todas as normas constitucionais, principalmente em casos de inconstitucionalidade por omissão, pois que, se o legislador permaneceu em inércia, é perfeitamente aceitável que o judiciário entre em proteção aos direitos fundamentais, dando a melhor concretização possível à norma em apreço, visto que, como defensor da Supremacia Constitucional, é função dos juízes “zelar para que os direitos constitucionais sejam efetivados da melhor forma possível”.

Findo este item, necessário se faz uma breve colocação no que concerne a teoria da repartição dos poderes, em virtude de que, no percurso do respectivo trabalho, já fora enunciado e abordado por diversas vezes o referido assunto, resultando então, apenas na necessidade de um amplo enunciado acerca da temática, para que a mesma não passe desatenta aos nossos entendimentos.


1.3.5.      TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
Como forma de poder, os atos do Estado obrigam, porém como poder abstrato, ele não se vê afetado através das modificações que alcançam seus agentes, posto que, o Estado enraíza-se no poder, já que se efetiva por meio da expressão dos ideais compartilhados na sua sociedade. Nesse sentido, a separação dos poderes (Judiciário, Legislativo e Executivo), fora utilizada pela primeira vez por Aristóteles em sua obra Política, sendo aperfeiçoada por e Locke através do Segundo Tratado do Governo Civil e Montesquieu na obra O Espírito das Leis (2000), em citação:

Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou mesmo o Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade, se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois, o Juiz seria o Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou nobres, ou do Povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares.


Dessa forma, abordando a atualidade, por meio da promulgação da Constituição de 88, a separação dos poderes, trouxe a expressão de equilíbrio e harmonia entre os órgãos, bem como, admitindo-se em situações excepcionais a interferência entre os mesmos, como meio de vigilância e controle recíprocos no que reporta ao cumprimento dos deveres constitucionais de cada um.

Na concepção de José Afonso da Silva (2005), o princípio da separação dos poderes hodiernamente não é absoluto, posto que, os órgãos possuem o dever de buscar o equilíbrio necessário em prol da sociedade, verificável no fato de que, os mesmos possuem em sua essência, os mecanismos de freios e contrapesos, que se baseiam na harmonia destes poderes, além de que, os próprios, findam-se na busca preferencial pela concretização dos direitos fundamentais.

De forma ampla, fora abordada a teoria da repartição dos poderes, cuja qual, não será discutida profundamente visto não se tratar do ponto crucial do respectivo trabalho, também, porque a parte de sua colaboração, que se mostra essencial ao nosso documento, já fora abordada no decorrer deste registro, findando então nesta breve, mas necessária consideração, a qual reporta-se em absoluto, no sentido da efetivação judicial do direito as prestações e suas especialidades, para onde remeter-se-á no item a seguir.


1.3.6.      EFETIVAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO AS PRESTAÇÕES
Inicialmente, se faz necessário efetuar a distinção entre eficácia e efetividade, então, na expressão de Sarlet (2006), ter-se-á eficácia, na possibilidade de uma norma jurídica ser aplicada a casos em espécies e gerar efeitos na esfera jurídica, do mesmo modo, ter-se-á efetividade no conjunto da decisão da aplicação desta norma e do resultado concreto decorrente ou não desta aplicação.

Até o presente momento ficou evidenciado que os direitos fundamentais além de serem reconhecidos pela Constituição, também, possuem aplicabilidade imediata, para tanto, sua efetividade não pode ficar restrita a decisões políticas tanto do Legislativo, quanto do Executivo, de tal forma que se faz justa a interferência judicial na efetivação e concretude de tais prerrogativas, mesmo frente a omissão infraconstitucional.

Ficou evidenciado que, além de um caráter negativo, os direitos fundamentais, também, possuem uma face positiva, ou seja, aquela em que visa atribuições de recursos para serem implantados. Ressalta-se porém que este caráter é mais intenso nos direitos sociais, no entanto, possui efetividade em outras prerrogativas.

Então, atém-se a um questionamento levantado por Marmelstein (obra citada), cujo qual, trata-se de “saber se os direitos fundamentais que emitem comandos prestacionais (deveres de implementação), poderiam ser efetivados pelo Poder Judiciário sem uma prévia intervenção legislativa” ou não.

Insere no caso em questão “um conflito entre o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais (...) e os princípios da separação dos poderes e da democracia representativa (que pressupõe que as decisões políticas sejam tomadas por representantes eleitos pelo povo e não pelos juízes)”.

Assim sendo, Strapazzon (2010), assevera:

A tradição ensina que em nome da segurança jurídica e da preservação das liberdades contra o arbítrio, os magistrados deveriam se abstiver de (em uma fórmula antiga) ‘consultar o espírito das leis’; ou (para falar de maneira mais atual) de promover interpretações evolutivas do direito positivo. (...) por uma questão de legitimidade política, a inovação na ordem jurídica deveria ser exclusiva atribuição dos representantes eleitos, competentes para criar, modificar ou renovar normas gerais. (...) as inovações promovidas pelo Judiciário exporiam o ordenamento jurídico a uma torrente de opiniões pessoais, que, assim, obstariam a uniforme proteção das liberdades, com grave elevação da insegurança jurídica. As inovações promovidas por juízes- pior ainda - não estariam sujeitas aos mesmos controles democráticos, visto que não são alcançadas pelas mesmas formas de responsabilização política que constrangem tanto o Legislativo quanto o Executivo.

Nesse sentido, alerta Barroso (2013), in verbis:

A importância da Constituição – e do Judiciário como seu intérprete maior – não pode suprimir, por evidente, a política, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo. A Constituição não pode ser ubíqua. Observados os valores e fins constitucionais, cabe à lei, votada pelo parlamento e sancionada pelo Presidente, fazer as escolhas entre as diferentes visões alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas. Por essa razão, o STF deve ser deferente para com as deliberações do Congresso. Com exceção do que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais, em relação a tudo mais, os protagonistas da vida política, devem ser os que têm votos. Juízes e tribunais não podem presumir demais de si próprios – como ninguém deve, aliás, nessa vida – impondo suas escolhas, suas preferências, sua vontade. Só atuam, legitimamente, quando sejam capazes de fundamentar racionalmente suas decisões, com base na Constituição.

Nesse sentido, considera-se também, como ponto negativo ao ativismo judicial o fato de que o juiz nem sempre possui informações suficientes e o tempo necessário para analisar o impacto das decisões emitidas, o que cobra do Poder Judiciário uma posição de cautela e deferência. Na mesma direção, assevera Facury Scaff (2008), para o qual as denominadas sentenças aditivas, que determinam de forma imediata o desembolso do Estado, ou determinam o bloqueio judicial das verbas públicas, possuem efeitos negativos, posto que:

Esta, a meu ver, é a pior fórmula que existe, pois destrói a possibilidade de planejamento financeiro público, e solapa a capacidade organizacional de qualquer governo. A alocação das verbas passa a ser determinada de forma pontual pelo Poder Judiciário, através de decisões individualizadas ou grupais, e não de forma global, como só pode ser feito através de normas – leis, decretos, portarias e outros atos similares que compõem aquilo que se convencionou chamar de 'política pública', que não se esgota em um único ato normativo, mas se configura na disposição organizada e coordenada de em um conjunto deles.

Também se elenca como argumento negativo a esta prática, a questão do direito a igualdade, pois que, como não há verba pública suficiente para garantir os direitos mínimos de todos os cidadãos, o Judiciário, ao conceder a medida de proteção a um cidadão, estaria prejudicando aos demais, como bem pondera Lopes (2008):

Engana-se quem acha que o Judiciário deve dar a um cidadão aquilo que este não conseguiu da Administração porque ela não teria como dar a mesma coisa a todos. Se o Judiciário concedesse a um em particular, estaria certamente violando o direito de todos os outros, pois atenderia com recursos públicos apenas os que conseguissem chegar a ele.

Ocorre, porém, que frente à inércia dos outros poderes políticos, se os órgãos judiciários não tiverem força vinculante no que concerne aos direitos fundamentais, os mesmos podem ser transformados em simples retórica política, em contrapartida, caso esses direitos passem a serem exigíveis na via judicial, emerge a prenuncia de deslocamento de decisões de cunho legislativo e executivo para a esfera Judicial, conforme adverte Robert Alexy (1997).

No entendimento de Germano Schwartz (2001), o Poder Judiciário fica incumbido de solucionar as lacunas no direito postulado, exercitando o controle de insuficiências ou mesmo ausências de políticas públicas, porém, este processo deve ocorrer de forma secundária, ou seja, em primeiro momento o cidadão deve buscar seu direito na via administrativa, e em razão da negativa é que o mesmo deve se socorrer na esfera judicial, como garantia de todos os cidadãos ao acesso igualitário e universal de seus direitos fundamentais.

Consequentemente, também, salienta Mancuso (2001), para o qual, a intervenção judicial no que concerne aos direitos fundamentais é essencialmente necessária, posto que, não se trata de invasão na esfera dos poderes, mas sim, de correção de omissões. Destarte, neste momento, a questão da guarda do Estado Democrático de Direito, visto que, um Estado não se mantém, se seus princípios básicos expressos constitucionalmente, não forem efetivados, assim sendo, o Judiciário estaria em consequência da proteção de seus cidadãos, guardando seu modelo estatal.

Destarte, no que reporta a quantidade de recursos a serem utilizados na implementação de um direito a um caso prático, Barcellos (2002) preceitua que a Constituição já se encarrega de oferecer parâmetros normativos objetivos, de maneira que torna o controle judicial viável e possível.

Nesse sentido, no que reporta a invasão de poderes, considerada desarmônica com a democracia, a mesma, preleciona três pontos, sendo eles, em primeiro momento, para o próprio funcionamento regular da democracia, e ao controle social de políticas públicas, mister se faz o exercício de um conjunto essencial dos direitos fundamentais, em segundo ponto, refere-se ao fato de que, devido ao poder vinculante da Constituição suas normatividades não podem ser ignoradas, em terceiro ponto assevera sobre ser adotada uma pratica intermediária, ou seja, nem totalmente contra ao ativismo, nem totalmente a favor, isto é, uma atitude ponderada, conforme o caso em circunstância.  

Na seara brasileira, esta prática tem tido bastante aceitação e resultados plausíveis no que concerne a efetividade dos direitos fundamentais, em vista da omissão do Parlamento e do Governo, inclusive, cita-se, como exemplo, a área da saúde, onde vários julgados foram proferidos vinculando o Poder Público a custear medicamentos para as pessoas hipossuficientes.

Assim sendo, Strapazzon (obra citada), destaca três postulados que legitimam a interpretação evolutiva dos direitos fundamentais sociais, pois que, possuem caráter positivo, desafiando ao intérprete uma ampliação do sentido e do alcance das normas dos direitos fundamentais, sendo elas, ‘o postulado da força normativa da constituição, o postulado da interpretação proporcional e razoável e o postulado da máxima efetividade, dos direitos fundamentais’.

Por conseguinte, de acordo com Ferreira Filho (2006), os direitos sociais como prerrogativas subjetivas, implicam ao Estado um poder não apenas de agir, mas de exigir, posto que, são direitos de créditos. Estes direitos são denominados, na explanação de Gouvêa (2003), direitos prestacionais, pois que, o mesmo assiste a todos os direitos de prestações materiais do Estado. Assim, cita-se Faria (1994) em atinência as dificuldades do Sistema Judiciário no que alude a efetivação dos direitos fundamentais:

         (...) Os juízes enfrentam o desafio de definir o sentido e o conteúdo das normas programáticas que expressam tais direitos ou considerar como não-vinculante um dos núcleos centrais do próprio texto constitucional. É aí, justamente, que se percebe como os direitos humanos e sociais, apesar de cantados em prosa e verso pelos defensores dos paradigmas jurídicos de natureza normativa e formalista, nem sempre são tornados efetivos por uma Justiça burocraticamente inepta, administrativamente superada e processualmente superada; uma Justiça ineficiente diante dos novos tipos de conflito – principalmente os “conflitos-limite” para a manutenção da integridade social; ou seja, os conflitos de caráter intergrupal, intercomunitário e interclassista; uma Justiça que, revelando-se incapaz de assegurar a efetividade dos direitos humanos e sociais, na prática acaba sendo conivente com sua sistemática violação. É aí, igualmente, que se constata o enorme fosso entre os problemas socioeconômicos e as leis em vigor.

Trata-se do fosso revelado pela crônica incapacidade dos tribunais de aplicar normas de caráter social ou de alargar seu enunciado por via de uma interpretação praeter legem, com finalidade de fazer valer os direitos mais elementares dos cidadãos situados abaixo da linha de pobreza.

Por efeito, verifica-se, que não há violação do Princípio da Separação dos Poderes, em razão de que, cabe ao Poder Judiciário, agir frente às omissões ou descumprimento de preceitos dos outros órgãos, em assistência a garantia e promoção dos direitos fundamentais, inerentes aos cidadãos.

Nesse sentido, em abril de 2004, por via do informativo 345 do STF, fora publicada a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45, a qual discorria sobre a possibilidade do controle judicial de políticas públicas, decidida através do Min. Celso de Mello, supracitada por Marmelstein (obra acima citada), cuja ementa é a seguinte:

Ementa: Arguição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do poder judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental.

Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’. Viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração).

Em seguimento, o manuscrito adapta-se na direção, da perfeita harmonia da possibilidade de o judiciário auxiliar na concretização dos direitos fundamentais a prestações, mesmo que, de forma subsidiária, uma vez que, encontram sentido em consubstancializar os direitos outorgados por meio da Constituição, na ausência de ação do poder competente, conquanto que “o Judiciário precisa despertar para a realidade social, econômica e política do país”, nas palavras de José Eduardo Faria (obra citada anteriormente), “caso contrário ficará em risco de passar a ser considerado uma instituição irrelevante ou até mesmo ‘descartável’, por parte da sociedade. O grau de descartabilidade corresponderá, nesse caso, ao grau de fraqueza do Estado de Direito tão arduamente conquistado”.

Ocorrem, no entanto, que tal preceito deve ser usado com cautela, em consequência da observação efetuada por Streck (2011):

Importante anotar que no Brasil, os tribunais, no uso descriterioso da teoria alexyana, transformaram a regra da ponderação em um princípio. Com efeito, se na formatação proposta por Alexy a ponderação conduz à formação de uma regra – que será aplicada ao caso de subsunção -, os tribunais brasileiros utilizam esse conceito como se fosse um enunciado performático, uma espécie de álibi teórico capaz de fundamentar os posicionamentos mais diversos. Esse tratamento equivocado - que enxerga a ponderação como um princípio - fica evidente a partir de uma simples pesquisa nos tribunais brasileiros.

De se consignar, por fim, que esse uso da ponderação como um – verdadeiro - princípio, decorre de um fenômeno muito peculiar à realidade brasileira que venho denominando pan-principiologismo. Em linhas gerais, o pan-principiologismo é um subproduto do constitucionalismo contemporâneo que acaba por fragilizar as efetivas conquistas que formaram o caldo de cultura que possibilitou a consagração da Constituição brasileira de 1988. Esse pan-principiologismo faz com que - a pretexto de se estar aplicando princípios constitucionais - haja uma proliferação incontrolada de enunciados para resolver determinados problemas concretos, muitas vezes, ao alvedrio da própria legalidade constitucional.

Exemplificativamente desta situação utiliza-se o Habeas Corpus nº 82.424, de 17 de setembro de 2003, cujo qual ficou conhecido como caso Ellwanger, trata-se de um crime de discriminação e preconceito contra judeus, onde houve diversos votos baseados no princípio da ponderação, de maneira um tanto equivocada, inclusive utilizados no sustendo de que, o crime de racismo era garantia apenas aos negros, em total desacordo de tal direito.

Em seguimento, o mencionado autor preleciona acerca dos votos vencedores que se baseavam em argumentos de política ou em juízo de ponderação, com enfoque no perigo que corre a teoria alexyana na esfera brasileira, em virtude de que a mesma, “desconsidera os procedimentos formais estabelecidos por Alexy e termina por mesclar a ponderação alexyana com o modelo interpretativo próprio da chamada jurisprudência de valores”. Assim sendo, a ponderação acaba por ensejar a discricionariedade.

            Neste desfecho, o ativismo judicial faz com que diversos princípios venham surgindo como forma de “resolver os casos difíceis ou ‘corrigir’ as incertezas da linguagem”, fragilizando dessa forma, o grau de autonomia do direito e a força normativa da Constituição, destarte, a democracia e os avanços passa a subordinar-se, às posições individuais de juízes e tribunais, resultando, então, no fato de que, o uso de tal prática deve ser analisado com cautela, e principalmente, posto em exercício, somente em casos excepcionais.

Assim também, coloca-se Marmelstein (obra citada anteriormente), visto que, a função do Judiciário não seria primordialmente, encarregar-se de “implementar políticas públicas”, devido ao fato de que, esta função é do Poder Legislativo e Executivo, então, o papel do Judiciário seria meramente subsidiário, como bem colocado no voto do Min. Celso de Mello, do STF na ADPF 45/2004:

“Tal incumbência, no entanto, embora em base excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.”

Destarte, finalizar-se-á no entendimento de que, o Poder judiciário possui força normativa para intervir na efetivação dos direitos à prestações, não incorrendo em qualquer abuso de direito ou violação, dado que, nesse conflito de interesses, deverá prevalecer o princípio da dignidade humana e a primazia aos direitos fundamentais, em razão de que, sempre que o órgão incumbido de tal tarefa, agir mal, de forma insuficiente ou inadequada, ou mesmo se omitir de agir, ou seja, apenas por força do princípio da subsidiaridade é que o Judiciário possui força efetiva de ação.

Por tanto, abordar-se-á algumas jurisprudências articuladas, neste sentido, de maneira a expressar a atuação deste órgão, como meio fiscalizador e garantidor da concretização e efetivação dos direitos fundamentais.


1.3.7.      JURISPRUDÊNCIAS ACERCA DA TEMÁTICA     
No que concerne a excepcionalidade da atuação do Poder Judiciário na aplicação de políticas públicas, cita-se a decisão proferida através do Rel. Min. Celso de Mello, em 23.08.2011:

“CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – (...) EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)- LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO –(...)

- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. (STF - ARE: 639337 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 23/08/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125)”.

            Neste ponto, acerca do que concerne a inércia do Estado em executar as prerrogativas constitucionais, citar-se-á a ADI 1.484/DF, proferida por meio do Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.:

     “A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas”.

Em continuação, citar-se-á a decisão do STF, respectivo, aos mecanismos de freios e contrapesos:

“Os mecanismos de controle recíprocos entre os poderes, os ‘freios e contrapesos’ admissíveis na estruturação das unidades federadas, sobre constituírem matéria constitucional local, só se legitimam na medida em que guardem estreita similaridade com os previstos nas Constituição da República”. (STF- Pleno- ADI1.905-MC- Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento: 19-11-1998).”

Por conseguinte, abordar-se-á decisão proferida, por meio do Rel. Min. Ricardo Lewandowski, sobre a separação dos poderes e a regra da ampla divisão judicial:

“Cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e constitucionalidade dos atos dos três Poderes Constitucionais e, em vislumbrando mácula no ato impugnado, afastar sua aplicação.” (STF-1ªT. –AI 640.272-AgR- Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento: 02-10-2009).

Por fim, ter-se-á a decisão do Tribunal Jurídico do Maranhão, por via do Rel. PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, 17/05/2012, que refere-se a intervenção Judiciária:

“INTERESSE DE AGIR. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. SAÚDE PÚBLICA. DIREITO SUBJETIVO INDIVIDUAL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. CELERIDADE E EFETIVIDADE DA TUTELA JUDICIAL. 1. (...). 2. A saúde pública, além de ser um direito coletivo, também constitui direito subjetivo individual, de modo que o Judiciário está autorizado a intervir sempre que o Estado se torna inadimplente no cumprimento desse direito fundamental. 3(...). (TJ-MA - Não Informada: 71282012 MA, Relator: PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, Data de Julgamento: 17/05/2012, SAO LUIS)”.


1.3.8.      CONSIDERAÇÕES FINAIS:
Conclui-se através do explanado que o Poder Judiciário não apenas possui legitimidade para atuar na efetivação do direito às prestações, como possui dever de estar agindo, em vista de que, como guardião dos direitos constitucionais, o mesmo se incumbe de trabalhar em prol da concretização de tais direitos, e consequentemente, encontrando-se frente a um caso concreto, sob inobservância ou omissão dos preceitos fundamentais, o mesmo deve proceder de forma a concretizar e efetivar tais direitos, uma vez que, tais positivações em um Estado Democrático de Direito, emanam do povo e são regulamentados através do Poder Judiciário, que por tanto, possuem autonomia para agir em sua materialização.

Em última análise ponderam-se, também sobre a necessidade de evolução do sistema judiciário com vistas à consubstancializar os direitos fundamentais, sob o prisma, de ser questionado, através, dos cidadãos sobre sua função, qual seja, atuar no bem comum dos cidadãos e em garantia de seu dever constitucional de concretude jurídica, logo que, os direitos fundamentais expressos constitucionalmente são direitos de todos os cidadãos e dever de Estado a sua recuperação, promoção e proteção, objetivando a concretude de princípios como o da dignidade humana.


Referências Bibliográficas:

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. Edição. São Paulo: LTR, 2011.

DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

FARIA, José Eduardo. Os desafios do Judiciário. Revista USP. São Paulo, n. 21, p. 47-57: Coordenadoria de Comunicação Social (CCS) / USP, 1994

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2006

GEBRAN NETO, João Pedro. A aplicação imediata dos direitos e garantias individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

GOUVÊA, Marcos Maselli. O controle judicial das omissões administrativas: novas perspectivas de implementação dos direitos prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003

HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

LOPES, José Reinaldo de Lima. Em torno da “reserva do possível”. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008
MANCUSO apud SCHWARTZ, Germano. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 4ª ed. São Paulo: Atlas S.A, 2013
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1° a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2013.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. Do espírito das Leis. São Paulo: Saraiva, 2000.

MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991.

MORO, Sergio Fernando. Jurisdição constitucional como democracia. São Paulo: Juruá, 2000.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SCHWAB, Jürgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006.

SCHWARTZ, Germano. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

ZAFFARONI. Poder Judiciário. Tradução Juarez Tavares. São Paulo: Revista dos Tribunais,1995.

STRAPAZZON, Carlos Luiz. Responsabilidade judicial e interpretação dos direitos sociais- um programa de revisão da teoria democrática da jurisdição à luz das exigências dos direitos constitucionais do trabalho e da seguridade social. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; LEAL, Rogério Gesta; Mezzaroba, Orides. Dimensões materiais e eficácias dos direitos fundamentais. São Paulo: Conceito editorial, 2010.

SCAFF, Fernando Facury. Sentenças aditivas, direitos sociais e reserva do possível. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

STRECK, Lenio Luiz. Os direitos fundamentais sociais e o problema do ativismo judicial. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; CASSEL, Douglas. A realização e a proteção internacional dos direitos humanos fundamentais. Joaçaba: Unoesc, 2011.

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