A
INCIDÊNCIA
DOS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
NO
QUE
TANGE
ÀS
RELAÇÕES
PRIVADAS
THE IMPACT OF FUNDAMENTAL RIGHTS IN THE PRIVATE RELATIONS
Aline Oliveira
Mendes de Medeiros
Franceschina*
Resumo: O respectivo manuscrito tem por objetivo
específico, realizar ampla análise da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas, procedendo, por meio de pesquisas bibliográficas, bem como de jurisprudên- cias acerca da temática, utilizando-se do método indutivo.
Destarte, primei- ramente serão especificadas as definições introdutórias, conduzindo-se então, com a normatividade dos direitos fundamentais, posteriormente, decorrendo acerca da Teoria de Jellinek, findo este
item, passar-se-á a expressar sobre as dimensões
subjetivas e objetivas dos direitos fundamentais, e suas especifici- dades. Por conseguinte, expressar-se-á a
filtragem do direito constitucional, como também,
a interpretação vinculada do sistema normativo
às suas garan- tias,
abordando-se então, a “eficácia horizontal dos direitos fundamentais no que reporta as relações privadas”,
apresentando-se neste instante, as teorias respectivas
a temática, resultando na afirmativa de que realmente é possível um efeito direto e imediato
dos direitos fundamentais, teoria a qual será refor-
çada através de jurisprudências acerca do “direito à vida”.
Palavras-chave: Direito fundamental. Relações privadas. Efeito direto e imediato.
Abstract: The manuscript is its specific
purpose, carry out extensive analysis
of hori- zontal
effect of fundamental rights in private
relations, proceeding through
literature
* Graduanda de Direito na Universidade do Oeste de Santa Catarina
de Chapecó; Pesquisadora
do Grupo de Estudos
Direito Fundamental ao Trabalho Digno; Pesquisadora da área de Políti- cas Públicas e Direito Militar;
linny.mendes@hotmail.com
searches, as well as case law on the subject, using the inductive method. Thus, first the introductory definitions are specified, then conducting themselves with the normativity of fundamental rights, subsequently, happening on the
Theory of Jellinek, ended this item,
will spend up to express on subjective and objective dimensions of fundamental rights
and their specificities. Therefore will express themselves – filtering of
constitutio- nal law, but also the interpretation of the regulatory system linked to their guarantees, then approaching it, the “horizontal effect of fundamental
rights in private relations reports,” presenting this instant, the respective thematic
theories, resulting in the as- sertion
that it is really possible a direct and immediate fundamental rights theory effect which will be reinforced by jurisprudence about the “right to life”.
Keywords: Fundamental law. Private
relations. Direct and immediate effect.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por finalidade,
fazer uma ampla análise da eficácia
horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas, desse modo, enfatiza-se que a Constituição
Federal/88 é uma constituição prolixa, que
regulamenta todas as relações entre a sociedade e o Estado, formulando diretrizes para a harmonia da vida social
no país, nesse sentido, os valores consagrados
em seu texto, devem ser considerados como prerrogativas em todas as relações jurídicas existentes,
nisso impondo, às relações privadas. Essa
incidência ocorre de forma direta, posto que, não limita a autonomia privada, porém, realiza uma posição da
mesma, em concordância com os princípios constitucionais, comportada pela atividade
da ponderação.
O objetivo do respectivo trabalho, é
demonstrar a necessidade e a possibilidade
de incidência das prerrogativas fundamentais na esfera priva- da, de forma a dirimir
conflitos e impossibilitar ameaça de direitos, tanto por parte do
Estado, quanto por parte de terceiros. Assim, para realizar este estudo, foram efetuadas pesquisas
bibliográficas acerca do assunto, neste sentido, o método utilizado
na presente pesquisa,
é o indutivo.
Inicialmente esta pesquisa apresenta
os direitos fundamentais como um sistema
de normatividade, passando
em um segundo momento,
para as dimensões subjetivas e objetivas de tais
prerrogativas, dimensões es- tas, que
resultam na filtragem constitucional elaborada sob a ótica objetiva dessas normativas jurídicas. Em
consequência, voltando-se, para a necessi- dade
de interpretar as legislações sob a luz dos direitos fundamentais, de forma a tornar as leis efetivas e claras
em concretude com a harmonia dos princípios
constitucionais, de maneira a atender as necessidades da dignida- de da pessoa humana.
Finalizando então, através da temática
do respectivo trabalho, ou seja, a
eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas, abordando de forma ampla, a presente
teoria, abarcando desde, a doutrina do
state acion, ou seja, a negação da
aplicação dos direitos fundamentais à esfera
privada, e suas ponderações, partindo em seguida para a teoria da eficácia mediata e indireta desses
direitos, bem como, suas prerrogativas, en-
cerrando na eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais nas
relações privadas, teoria esta, seguida
pelo Brasil.
Findo o intróito, proceder-se-á por
meio da explanação do respec- tivo trabalho.
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS: UM SISTEMA DE NORMATIVIDADE
De forma ampla, no que se reporta a
democracia, Moraes (2013) afirma
sobre a existência de um governo escolhido por meio do povo, o qual será incumbido de representá-los, ocorre
que, este poder delegado, através, da
sociedade não é absoluto, obtendo limitações por intermédio dos direitos fundamentais. Nesta acepção, assevera
Canotilho (apud MORAES,
2013), no sentido de que, a
função dos direitos de defesa do cidadão, abarca uma dúplice perspectiva, por influência da categorização do direito,
por status (negativo e positivo),
desdobrado por Jellinek. Sendo esta, na esfera jurídica objetiva, os direitos civis e políticos (direitos de liberdade),
os quais, teriam competência negativa
aos poderes públicos,
pois que, proíbem a intervenção
dos mesmos no âmbito jurídico individual, e, porém,
implicam intervenção na esfera jurídica subjetiva.
Ou seja, os direitos sociais e
econômicos, (direitos de igualdade), possuem
o poder de exercer a liberdade positiva, isto é, a influência positiva do Estado no que concerne
aos direitos fundamentais, bem como, a liberdade negativa, qual seja, a possibilidade de
exigir omissões dos poderes públicos, com
vistas a evitar lesões por parte dos próprios. Neste aspecto, Ekmekdjian (1993) sintetiza que, para viver em
sociedade o homem deve ceder parte de sua liberdade em benefício do próximo, essas frações de liberdade cedidas
por seus integrantes, se
unificam convertendo-se em poder, o qual será exercido através do representante da sociedade. Resultando no fato de
que, o poder e a liberdade, tendem a
confrontar-se, necessitando, para tanto, de positivação jurídica, de maneira,
a impedir a anarquia e a arbitrariedade.
Pois que, surge então, a Constituição
Federal, que no parecer de Moraes
(2013), organiza a forma de Estado, e consequentemente, as atri- buições que exercerão os órgãos estatais,
além de prestigiar os direitos e ga- rantias
fundamentais positivados aos indivíduos. Desta forma, Baez (2010) preleciona em referência à Carta Maior,
no sentido de que não se trata de um “[...] amontoado inorgânico de artigos
ou dispositivos legais”, pelo con- trário,
se reporta a um conjunto em harmonia de “[...] diretrizes e definições políticas fundamentais, que compõe um
corpo sistemático de escolhas, por um
caminho possível na história de seu povo, com o fim de transformar a realidade
posta.”
Por conseguinte, na concepção de Marmelstein (2013),
os direitos fundamentais
são possuidores de força jurídica efetiva, posto que, os mes- mos são direitos positivados, gerando, consequentemente, vantagens aos seus
possuidores (sujeito ativo), e de forma automática, obrigações para seus designados
(sujeito passivo). Destarte, ainda no posicionamento do men- cionado autor, ao considerar-se a localização de tais normatividades, que
se encontram no nível mais alto do ordenamento jurídico
(na Constituição Federal), perceptível se faz, a potencialidade de suas prerrogativas.
Nesse
entendimento, enaltece Mello (1958), acerca da impossi- bilidade de separação
entre os direitos individuais e a democracia, e ainda, sobre a vinculação da democracia com as origens cristãs e com os
princípios do Cristianismo, posto que, tais conjunturas resultaram no entendimento de que, o valor transcende a criatura e a capacidade do Direito de limitar o poder, e nesse aspecto,
a limitação do Direito por meio da justiça, pois que, nas palavras do mencionado autor:
“[...] sem respeito à pessoa humana não há justiça e sem justiça não há Direito.” Em concordância, dispõe Marmels- tein (2013), no sentido que, ao Estado
encarrega-se o dever de respeitar, proteger
e promover os direitos fundamentais, em decorrência, como atitude de respeito, o Estado obriga-se, a agir em conformidade com o direito
fun- damental, estando para tanto, impedido
de violá-lo, ou mesmo, de adotar medidas que possam de qualquer
forma ameaçar o bem jurídico garantido pela norma constitucional.
Portanto, através da garantia do
dever de proteção aos direitos fun- damentais,
na concepção de Sarmento (2006), o legislador se obriga a editar normas
que tutelem tais direitos, assim como, o administrador se obriga a agir de forma material, em prevenção e
reparação das lesões praticadas contra os peculiares
direitos, e no que concerne ao judiciário, o próprio, fica obrigado, por meio da prestação da jurisdição, à voltar-se em defesa dos direitos funda-
mentais em suas prerrogativas, por fim, como dever de promoção, mencio- nado por Marmelstein (2013), culmina na
obrigação ao Estado, de adotar medidas concretas, com vistas a possibilitar o gozo dos direitos fundamentais, para as pessoas que se encontrem em desvantagem econômica.
Isto posto, verificar-se-á sobre a
necessidade de estar efetuando um breve destaque,
sobre a diferenciação e aplicabilidade da dimensão subjetiva e dimensão objetiva
dos direitos fundamentais, a qual se fará no próximo título.
3 A TEORIA DE JELLINEK
Destarte, “[...] no final do século
XIX, Jellinek desenvolveu a dou- trina
dos quatro status em que o indivíduo
pode encontrar-se em face do Estado.
Dessas situações, extraem-se deveres ou direitos diferenciados por particularidades de natureza”, de acordo
com Mendes e Branco (2012), nes- te sentido,
Pinho (2011) define tais status como sendo:
a)
passivo (status subjectionis) – o indivíduo mantém um vínculo de subordinação com o Estado,
por meio de mandamentos
e obrigações; b) negativo – o indivíduo, por
ser dotado de personalidade, desfruta de uma esfera de liberdade individual, que exclui o poder de império do Estado; c) positivo (status civitatis) – o indivíduo pode exigir do Poder Público que atue em seu
favor; o Estado concede ao indivíduo
prestações jurídicas positivas; e d) ativo
– a denominada cidadania ativa; o indivíduo fica autorizado a exercer direitos políticos.
Destarte, através do conceito de
Jellinek (apud BODO; SCHLINK, 2012),
define-se, como status negativo (status negativus), a liberdade que o indivíduo tem em face do Estado, que
possui harmonização e garantia atra- vés
dos direitos fundamentais, na forma em que, como direitos de defesa, garante-se a liberdade dos cidadãos e seus
bens jurídicos, contra a arbitra- riedade
estatal. Esta prerrogativa decorre segundo Mendes e Branco (2012), da característica intrínseca à
personalidade do indivíduo, ou seja, a mesma
exige que o ser humano tenha condições de exercer sua liberdade, isto é, tenha âmbito de ação, frente aos Poderes
Públicos, posto que, a autoridade estatal somente pode ser “exercida sobre homens livres”.
Ocorre também, que o indivíduo pode
encontrar-se em situação de subordinação
aos Poderes Públicos, localizando-se por tanto, como sujeito detentor de deveres relacionados ao
Estado, é o que ocorre, no status pas- sivo ou status subjectiones, na acepção dos citados autores,
em vistas de que, o poder estatal
possui competência, neste
instante, de vincular
o cidadão por meio de mandamentos ou proibições, em concordância, Bodo e Schlink
(2012), acrescentam que neste momento, a liberdade do ser
humano, de- pende de ação estatal
para se concretizar.
Esta forma estatal encontra
fundamento basilar nos direitos funda- mentais,
na forma em que, conforme as palavras dos referidos autores, “[...] quando e na medida em que sejam direitos
de reivindicação, de proteção, de participação,
de prestação e de procedimento.” (BODO; SCHLINK, 2012). Neste sentido, esses direitos se dão por meio dos denominados
“[...] direitos derivados, isto é, derivados dos direitos já existentes”, e ou, através
dos direitos originários, ou seja, “[...]
direitos que produzem
algo que ainda não existe.”
Sendo que, na direção dos referidos
autores, tal status confere ao indivíduo
um direito a prestação, isto é, garante a concretude do efeito ju- rídico do direito de defesa, por meio da
reparação e da compensação pelo ônus ou omissão causados.
Existem também, algumas situações, em
que a pessoa é detentora do direito
de exigir do Estado uma atuação positiva, ou seja, que o próprio realize uma prestação. Neste caso, em
conformidade com Mendes e Branco (2012),
o indivíduo se encontra com capacidade de pretender “que o Estado aja em seu favor. O seu status é, assim, positivo
(status civitatis)”.
Como
quarto status, Jellinek
(apud MENDES; BRANCO,
2012), adiciona o Status Ativo, cujo qual, “[...] o indivíduo desfruta
de compe- tência para influir sobre a formação da
vontade do Estado”, neste sentido, exemplificativamente,
têm-se o direito ao voto, onde o cidadão exerce seus direitos políticos. Fora a partir desta teoria, que emergiram
direitos funda- mentais, como, os direitos
de defesa (ou direitos de liberdade), bem como, os direitos às prestações (ou direitos cívicos).
A essas duas espécies, alguns
doutrinadores acrescentam os direitos de participação. No conceito de Bodo e Schlink (2012),
“[...] é o estado em que
o particular exerce a sua liberdade no e para o Estado, isto é, o ajuda a construir e nele participa. É conformado e
assegurado pelos direitos cívicos”, situação em que, a liberdade do sujeito e a ordem estadual, coadunam-se em
uma relação
funcional de reciprocidade. Consequentemente, o suporte
tex- tual deste status,
insere ao ser humano, o direito a suportar e harmonizar um Estado
Democrático de Direito em seu status ativo, da mesma maneira que, em seu status negativo
com suas opiniões expressas por meio de reuniões e manifestações, ou também, através
da mídia, ou meios de telecomunicações. Isto
posto, conclui-se que o diferencial entre os quatro
status, di-
ferencia-se apenas no que refere-se, a liberdade do indivíduo e sua forma
de prevenir arbitrariedades e garantias de proteção, assim como também,
a garantia de cooperação na
conformação e harmonização do Estado. Nesta medida,
passar-se-á ao próximo tópico do respectivo artigo, qual seja, a di- mensão subjetiva e a dimensão
objetiva dos direitos
fundamentais.
4 DIMENSÃO SUBJETIVA E DIMENSÃO OBJETIVA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Conforme já exposto no título anterior,
a doutrina reconhece
a duplicidade de dimensões
dos direitos fundamentais, estando, na compre-
ensão de Marmelstein (2013), de um lado os direitos fundamentais em sua dimensão subjetiva, servindo como fonte de
direitos subjetivos, concebendo para
seus titulares uma pretensão individual de buscar a sua consumação, por meio do Poder Judiciário. De outra
forma, com base em sua dimensão objetiva,
esses direitos assumem um sistema valorativo com capacidade para legitimar todo o ordenamento jurídico,
vinculando toda a interpretação ju- rídica, a força axiológica decorrente de tais direitos.
Ainda no entendimento do referido
autor, como dimensão subje- tiva,
diz-se, que “[...] os direitos fundamentais são normas jurídicas”, e em sua dimensão objetiva, considera-se,
“[...] que por sua importância axiológi- ca,
fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.” (MARMELS- TEIN, 2013). Não se aterá de forma
abrangente a estas diferenciações, pois que, o referido trabalho
possui como núcleo basilar, a perspectiva objetiva
dos direitos fundamentais, bem como, a necessidade da
normatização e se- guimento dos
referidos princípios, com base na disposição da Constituição Federal, o que denominaremos de
“filtragem”, ou seja, a seleção de leis ape-
nas no que for compatível com os direitos fundamentais, sendo negada, a positivação de normas que encontrem-se em
desfavor das garantia funda- mentais, assunto
o qual, abarcar-se-á, no tópico a seguir.
5 A FILTRAGEM CONSTITUCIONAL NA ÓPTICA OBJETIVA
Em conformidade com Sarmento (2003),
“[...] a dimensão objetiva dos
direitos fundamentais, liga-se, ao reconhecimento de que, tais direitos, além de, imporem certas prestações aos
poderes estatais, consagram, tam- bém,
valores mais importantes em uma comunidade política”, construindo, como afirmou Hesse (apud SARMENTO,
2003), “[...] as bases de ordem jurídica da coletividade.” Em
consequência, conforme a dimensão objetiva, de
acordo com Marmelstein (2013), implica no fato de que “[...] qualquer interpretação jurídica deverá ser feita à
luz dos direitos fundamentais, que se transformam
no fundamento axiológico de todo o sistema normativo.” As- sim, concorda Dworkin (2006), no sentido
de que, os juízes devem interpre- tar
a Constituição através de uma “leitura moral”, como meio de transcrever o espírito ético que nela subsiste.
Destarte, conforme preleciona Andrade
(2004), a dimensão obje- tiva
(positiva), dos direitos fundamentais, exige mais que o simples respeito às garantias fundamentais, posto que,
determinam por parte do Estado dois aspectos
de proteção, quais sejam, em primeiro sentido determinam uma proteção vertical, a qual resulta na
garantia de segurança no que concerne aos atos estatais, e em outro âmbito determina
em uma proteção horizontal, a qual acarreta em, um amparo contra
ameaças de lesões por parte de tercei- ros.
Consequentemente aponta Sarlet (2008), que os direitos fundamentais, consonantes com a dignidade
da pessoa humana, “[...] fornecem
impulsos e
diretrizes para a aplicação e interpretação dos direitos
infraconstitucionais”, isto
evidencia, a “[...] necessidade de uma interpretação conforme os direi- tos fundamentais”, de maneira a validar a unicidade do sistema jurídico.
Em conformidade, Sarmento
(2006) desponta que, “todos os ra- mos
do Direito, com suas normas e conceitos, devem sujeitar-se a uma ver- dadeira
“filtragem” constitucional, para que se conformem, com a tábua
axiológica dos direitos fundamentais”. De forma ampla, denota Marmels- tein (2013), que por meio da “filtragem
constitucional”, os direitos funda- mentais
passam a ocupar, uma função estratégica de fundamentação e de legitimação do sistema normativo
como um todo.
Ou seja, eles seriam como um filtro
necessário à interpretação das demais
normas jurídicas, “Que depurará o conteúdo do texto legal, permi- tindo que apenas o que for compatível com
os valores constitucionais seja aproveitado
pelo operador de direito.” (MARMELSTEIN, 2013). Sendo as- sim, “[...] todo o ato de poder está
condicionado à observância dos valores constitucionais”,
para tanto, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais resulta
na necessidade de vincular a interpretação das prerrogativas jurídicas em conformidade com os direitos fundamentais, como se demonstrará
no próximo item.
6 INTERPRETAÇÃO VINCULADA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
No que reporta a interpretação das
normativas jurídicas, explana Ráo
(1952), que a hermenêutica, possui como finalidade, “[...] investigar e coordenar, por modo sistemático, os
princípios científicos e leis decorrentes que
disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito
orgânico de direito [...]” ainda nesse aspecto,
“[...] a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adap- tação dos preceitos nela contidos, assim
interpretados, ás situações de fato que lhes subordinam.”
Nesta extensão, no que reporta a
interpretação vinculada direta- mente
aos direitos fundamentais, Barroso (1998) assevera que, a hermenêu- tica exige que, em meio às possibilidades
de interpretação existentes, a que deve
prevalecer é a que se mantenha em harmonia com a Constituição Fede- ral, para que, se encontre um sentido para
a norma, o que automaticamente, resulta
na exclusão da linha interpretativa, que se mostre, em discordância com a norma constitucional, de maneira
automática. Em conformidade com esta
linha de raciocínio, consiste dizer que a hermenêutica, funciona para além de, uma simples técnica
interpretativa, mas principalmente, como um mecanismo de controle da constitucionalidade.
Nesta direção, esclarece Horta
(1995), acerca de que, este posicio- namento,
não enfatiza uma “hierarquia entre as normas constitucionais”, pois que, todas se vestem de garantia
fundamental, sendo assim,
[...] a precedência serve a interpretação da Constituição, para extrair dessa nova disposição formal
a impregnação valorativa dos
Princípios Fundamentais, sempre que eles forem
confrontados com atos do legislador, do adminis- trador e do julgador.
Neste alcance,
Moraes (2013), denota que, a Constituição Fede- ral, precisa sempre
ser interpretada, pois, somente, considerando a letra do texto da referida norma,
em conformidade com as “[...]
características his- tóricas, políticas
e ideológicas” da situação, será constatado, o sentido que mais favorece
a norma jurídica, com vistas a sua plena eficácia.
Bem como, em conformidade com Miranda (apud MORAES,
2013), propõe-se, duas principais
regras, acerca da interpretação da Constituição, sendo elas, no sentido de que, uma interpretação,
deve-se partir da ideia de que “[...] todas as
normas constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhes suprima
ou diminua a finalidade”, em seguida, ter-se-á como segunda regra, a premissa de que, “[...] os preceitos constitucionais, deverão ser interpretados da forma que melhor evidencie seu verdadeiro significado.”
Basicamente, a aplicação da interpretação das normas, deverá abarcar
a harmonia da Constituição, com suas finalidades intrínsecas, de maneira, a adequar-se, à realidade atual e
buscar uma “[...] maior aplica- bilidade
dos direitos, garantias e liberdades públicas”, conforme assevera Miranda (apud MORAES, 2013). Assim,
exposto, adentrar-se-á ao objetivo deste
documento, ou seja, ao plano da eficácia horizontal dos direitos fun- damentais, qual seja a eficácia dos
direitos fundamentais no que tange as relações privadas.
7 EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO QUE REPORTA
ÀS RELAÇÕES PRIVADAS
Na
concepção de Marmelstein (2013), os direitos
fundamentais, foram “[...]
concebidos como instrumentos de proteção dos indivíduos con- tra a opressão
estatal.” Assim, o particular que encontrava-se no patamar de titular de direitos, localizando-se em
posição de sujeito ativo da relação, passa
então, para a posição de sujeito passivo desta relação, cuja mesma, denominar-se-á, eficácia vertical dos
direitos fundamentais, onde o Estado ocupa
uma posição de superioridade, em relação ao indivíduo. Nesse senti- do, Sarmento (2006),
assevera, in verbis:
No contexto da economia capitalista, o poder crescente de instâncias não estatais, como as
grandes empresas e associações, tornara-se
uma ameaça para os direitos do homem, que não poderia
ser negligenciada, exigindo
que a artilharia destes
direitos, se voltasse, também, para os atores
privados. Estes, que até então eram apenas titu- lares de direitos humanos, oponíveis em face do Estado, assumem agora, em determinados contextos,
a condição de sujeito passivo de tais
direitos [...] Se a opressão e a injustiça
não provêm apenas dos poderes públicos, sur-
gindo, também, nas relações privadas travadas no mer- cado, nas relações laborais, na sociedade
civil, na família, e em tantos
outros espaços, nada mais lógico do que, es-
tender a estes domínios, o raio de incidência dos direito fundamentais, sob pena de frustração dos ideais morais
e humanitários em que eles lastreiam.
Assim, também, pondera Mill (2006), no que reporta
a capacida- de de tiranizar, que a sociedade possui,
de forma tão determinante e cruel, quanto o próprio Estado,
pois que, segundo
o referido autor,
ao executar suas determinações, a sociedade pode praticar uma tirania social,
violando os princípios
basilares dos direitos do ser humano, pois que, a mesma deixa- ria poucas formas de evasão, “[...]
penetrando muito mais profundamente nos pormenores
da vida, e escravizando a própria alma.”
Em consequência, destaca Queiroz
(2002), no sentido
de que
[...] os direitos
fundamentais são direitos
constitucio- nais, que não
devem, em primeira linha, ser compreen- didos
numa dimensão técnica de limitação do poder do
Estado. Devem antes, ser compreendidos e inteligidos, como elementos definidores e legitimadores
de toda or- dem jurídica
positiva.
Destarte,
Marmelstein (2013) especifica acerca da afirmativa do reconhecimento da
eficácia horizontal dos direitos fundamentais, de forma pioneira, no ano de 1958,
através do Tribunal Constitucional Federal ale- mão, no caso Luth, tornando-se símbolo
do compromisso da interpretação jurídica de tais direitos.
Trata-se de um filme, que passou por um boicote por parte do Sr. Luth, que, por via de sua influência na condição de presidente do Clube de Imprensa, pediu para que os “alemães
decentes” não assistis- sem a tal filme alegando que seu diretor apoiou o
antissemitismo durante o regime nazista.
Ao que, a Corte Constitucional alemã, decidiu que “o boicote seria uma manifestação do direito de liberdade de expressão do pensamento, razão
pala qual, não poderia ser proibido, mesmo
que estivesse causando
prejuízo a produtora e a distribuidora de vídeo.” Abaixo
um pequeno trecho,
retirado da referida decisão,
em conformidade com Sarmento (2006),
in verbis:
Este sistema de valores, que centra na dignidade da pes- soa humana, em livre desenvolvimento
dentro da comu- nidade social, deve
ser considerado como uma decisão constitucional
fundamental, que afeta a todas as esferas do direito público ou privado. Ele serve de metro para a
aferição e controle de todas as ações estatais nas áreas da legislação, administração e jurisdição.
Assim é evidente que os direitos fundamentais, também, influenciam o desenvolvimento
do direito privado. Cada preceito do direito
privado deve ser compatível com este sistema de valores e deve, ainda, ser interpretado à luz de seu espíri-
to... o conteúdo das normas em vigor, também, deve ser harmonizado com esta ordem de valores.
Este sistema infunde um conteúdo
constitucional específico ao direi- to privado, orientando sua interpretação.
Nesse sentido, existem três
possibilidades doutrinarias de entendi- mento, no que reporta
a este assunto, as quais se aludirão, nos tópicos a seguir.
7.1
A NEGAÇÃO
DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDA-
MENTAIS: DOUTRINA STATE ACTION
Este entendimento doutrinário nega
completamente a incidência dos direitos fundamentais, no que reportam
as relações privadas,
enumera-
-se neste caso, exemplificativamente, a esfera
norte-americana, referente à teoria State Acion, onde as maiorias
da doutrina e da jurisprudência negam o direito a
particulares atuarem como sujeito passivo, prestando-se, então, a impor limitações apenas
ao Poderes Públicos,
com exceção da 13ª emenda
da Constituição que vetou a escravidão, como, dispõe Sarmento
(2006).
Assim, sob a égide de Bello Filho
(2007), faz-se perceptível que a doutrina
do State Action, aproxima-se da teoria de
eficácia mediata, pois que a 14ª emenda assim denota:
É vedado aos Estados, fazer ou executar leis que, res- trinjam as prerrogativas e garantias dos
cidadãos dos Estados Unidos,
privarem alguma pessoa da vida, li- berdade ou propriedade, sem observância
dos limites legais ou recusar a
qualquer pessoa sob sua jurisdição, a igualdade perante
a lei.
Ainda neste ponto, a doutrina
justifica sua posição com base na literalidade do texto constitucional norte americano, posto
que o mesmo, faz referência apenas aos poderes
públicos, bem como, reforça essa idéia
com base, principalmente, na autonomia privada,
instrumentalizadas nas normas de Tribe (apud BELLO FILHO, 2007), o qual remete à importância da imunidade das ações privadas, no que refere-se
a Constituição, posto
que, caso os indivíduos ficassem obrigados a agirem em conformidade com a
mesma, eles perderiam sua capacidade de se auto determinar, tendo então, seu direito de liberdade restrito,
de forma grotesca.
Por tanto, como dito, prestam apoio a
tal ideologia, o sistema fe- deralista
vivenciado nos Estados Unidos, onde a legislação acerca de direito privado é de competência dos Estados,
excepcionando-se, apenas, nos casos, em
que tratar-se, de comércio interestadual ou internacional. Nessa con- cepção, tal teoria, estaria atuando, como
forma, de preservar o espaço de autonomia
dos Estados, de modo, a impossibilitar que as cortes federais, intervenham no condicionamento das
relações privadas, sob a alegação de aplicação da Constituição.
Convém destacar, como assevera Bello
Filho (2007), que atualmen- te, na Alemanha,
onde as “[...] teses de absoluta ineficácia dos direitos fun- damentais sobre as relações privadas
nasceram e se desenvolveram a Corte Constitucional
já admite a eficácia horizontal.” Bem como na jurisprudência constitucional da Suíça, que tal como a Alemanha,
se apresentava de maneira reservada, por ora, passou a admitir a
incidência da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais, pois que, a própria Constituição, abordou o instituto através
do artigo 35, sob o título “Execução
dos Direitos Fundamentais”.
No
entanto, como destacado pelo mencionado autor,
em decisão da Suprema Corte Americana, foi resolvido que os Tribunais
“[...] não podem ser utilizados para dar cumprimento a cláusulas discriminatórias provenientes de contratos ou acordos particulares.” Nessa
acepção, as cláusulas ofensivas aos direitos
fundamentais possuem total validade, desde que, cumpridas de forma voluntária pelas partes. Exposto tal
posicionamento, passar-se-á para a teoria que
aceita os direitos fundamentais como produtores de efeito imediato e in- direto
nas relações privadas,
abordada por meio do próximo
item.
7.2
TEORIA DO EFEITO MEDIATO
E INDIRETO DOS DIREITOS FUNDA-
MENTAIS
No
parecer de Marmelstein (2013), essa teoria abarca a idéia de que,
as normas constitucionais não têm aplicabilidade direta nas relações entre particulares, servindo apenas para
clarear a interpretação do direito infraconstitucional. Segundo
Sarmento (2006), tal teoria foi desenvolvida por Gunter Durig através da doutrina
alemã, publicada em 1956, cujo qual destaca
a necessidade de submeter os valores do direito privado, aos valores constitucionais, através das quais, os
juízes devem interpretar a ordem vi- gente,
em conformidade com os valores advindos dos direitos fundamentais. Por tanto, a Constituição seria uma
ordem de valores, com base nos direitos fundamentais, sui generis
na dignidade da pessoa humana.
Os adeptos dessa conjectura
acolhem-se ao fato de que, tal hipóte- se,
extinguiria a autonomia de vontade, princípio basilar do direito privado, convertendo
o mesmo, a mero material do Direito Constitucional, impor- tando um poder ilimitado por parte do
judiciário, no entender de Munch (apud
SARMENTO, 2006), reafirmado por Hesse (1995), que remete ao sentido de que a Constituição apenas
“[...] contém normas objetivas, cujo efeito
de irradiação levam a impregnação das leis civis por valores constitu- cionais.” Neste sentido, Mendes e Branco (2012), afirmam:
[...] compete, em primeira linha,
ao legislador a tarefa de realizar ou concretizar os direitos
fundamentais no âmbito das relações
privadas. Cabe a este, garantir as diversas
posições fundamentais relevantes, mediante a
fixação de limites diversos.
Um meio de irradiação dos direitos fundamentais para as relações
privadas, seriam as cláusulas gerais (Gene- ralklauseln), que serviriam de porta de
entrada (Einbruchs- telle), dos direitos fundamentais, no âmbito do direito privado.
Para
Sarmento (2006), os defensores dessa teoria, subentendem que os direitos fundamentais são garantidos na esfera privada, através, dos
próprios mecanismos do Direito Privado, ou seja, a
coercitividade dos pre- ceitos
fundamentais se amplificaria aos particulares, de forma mediata, por meio da atuação
do legislador. Sendo
assim, em um possível conflito
entre os direitos fundamentais e a autonomia
privada, atribuiria-se à lei, solucionar tal
conflito, em virtude de que, esta preferência pela atuação do legislador, que a do juiz, no âmbito da área privada,
garante maior segurança jurídica e concilia-se aos princípios da democracia e da separação
dos poderes.
Ainda estabelecido pelo referido
autor, ao Judiciário, incumbiria à tarefa
de preencher as lacunas originadas pelo legislador, bem como, o ofício de controlar a constitucionalidade das normas privadas
incompatíveis com a Carta Maior. Então, apenas de forma
excepcional, os adeptos de tal ideolo- gia “admitem
a aplicação direta
pelo Judiciário em litígios privados”, ou seja, apenas quando o litígio privado
desconsiderar de forma crucial a efetividade
dos direitos fundamentais sobre o Direito Privado, é que o recurso
constitu- cional se faria admissível.
Tal
teoria tem sido criticada por diversos doutrinadores alegando à degradação
do princípio da legalidade, assim como, a falha na teoria, em prestar efetividade completa aos direitos
fundamentais na esfera privada, que
ficam à mercê das legislações adotadas pelo legislador ordinário. Ade- mais, na percepção de Sarmento (2006), na
doutrina nacional a teoria ma- joritária
se vincula, na anuência da relação direta e imediata dos indivíduos aos direitos fundamentais, a qual nos reportaremos no próximo item.
7.3
A TEORIA
DA EFICÁCIA DIRETA
E IMEDIATA
Tal teoria teve seu marco inicial na
Alemanha em 1950, através de Nipperdey (apud SARMENTO, 2006),
cujo qual, justificava tal ideologia, na direção de que, como os nobres que
ameaçavam os direitos fundamentais não provinham
apenas do Estado,
mas sim, de terceiros em geral, decorria
na necessidade de estender essas
prerrogativas, também, no que revestiam as relações particulares, produzindo efeito erga omnes.
Consequentemente, Leisner (apud
SARMENTO, 2006), adotou e desenvolveu
esta doutrina na esfera germânica, cuja mesma, apesar de ser minoritária em tal circunscrição, ainda assim, produziu
ampla penetração em Estados europeus,
como a Itália, a Espanha
e Portugal, por exemplo. No parecer do autor Pedro Lenza (2011),
a teoria da aplicação horizontal dos direitos fundamentais encontrou êxito, em especial, no que
refere-se, às relações privadas,
revestidas de cunho público, por exemplo, as matrículas escolares, as relações
trabalhistas, etc.
Neste sentido, Sarmento (2006),
afirma que tal atuação (horizon- tal),
engloba uma ponderação de interesses, entre a autonomia privada e a relação em concreto. Nesta direção, Mello
(2004) assegura a necessidade da proteção
dos direitos fundamentais para a garantia de um bom desempenho da democracia, extinguindo a idéia de
incompatibilidade com o poder de- mocrático,
alegada pela teoria opositora. Neste ponto, Vasconcellos (2009), esclarece que, a aplicação horizontal dos
direitos fundamentais tem como prerrogativa,
ponderar a aplicação de tais direitos em harmonia com os de- mais princípios. Assim, destaca e indaga Novais (2007):
[...] O direito fundamental só cede, se o Estado for capaz de encontrar uma justificação de peso,
intrínseco, indis- cutível; a simples vontade
da maioria democrática, não é suficiente
para justificar a restrição. Mas quando se pretende
opor o mesmo direito a outro particular... en-
contramos... outro direito fundamental. Ao nosso trun- fo, responde a outra parte, com outro ou
até, o mesmo trunfo. Porque razão deve ser o meu, a prevalecer?
Neste sentido,
Pereira (2006) assegura que, a especialidade da questão da eficácia
dos direitos fundamentais nas relações privadas, encon- tra-se, no fato de que, ambas
as partes compreendidas, são titulares de di- reitos constitucionalmente
abarcados, enredando um complexo sistema de direitos e deveres, que se
limitam e condicionam entre si.
Nesse espírito, abarca Mendes
(2004), no entendimento de que, “[...] é lícito indagar em que medida
podem as entidades privadas deixar-se influenciar nas suas relações
jurídicas, por esses elementos de distinção ou de
discriminação.” Desencadeando na necessidade de se refletir e manusear tais direitos de forma cautelar, sob o
risco de, sacrificar de forma irreversível o
direito privado. Em consequência Fancchini Neto (2003), destaca que este curso de confusão entre o público e o
privado, pode ser verificado no Estado de bem-estar
social, que tem migrado dos primórdios até a atualidade.
No
que concerne a esta questão,
Alexy (2008) esclarece
que, frente a uma colisão entre direitos
fundamentais particulares, deve-se proceder de
forma, que seja feita uma ponderação entre os valores discutidos,
entendi- mento este, coadunado ao de Lenza (2011), no sentido de que:
[...] poderá o magistrado deparar-se com inevitável co- lisão de direitos fundamentais, quais
sejam, o princípio da autonomia de vontade privada
e da livre iniciativa de um lado... e o da dignidade da pessoa
humana e da máxima efetividade dos
direitos fundamentais (art. 1º, inc.
III), de outro. Diante dessa ‘colisão’, indispensável será a ‘ponderação de interesses’ a luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização.
Não sendo possível a harmonização, o
Judiciário terá que avaliar qual dos interesses deverá prevalecer.
Ou seja, nesta questão se faz
necessário a incidência direta e ime- diata
de tais prerrogativas, de forma a equilibrar as relações jurídicas mate- rialmente assimétricas, garantindo
proteção aos hipossuficientes. Além de que,
outro alicerce a esta teoria, consiste da própria dimensão objetiva dos direitos fundamentais, visto que, a partir
da difusão de seus efeitos, surge uma nova prerrogativa subjetiva, que seja, a capacidade de exigir do Estado à proteção dos direitos fundamentais
contra toda ameaça, abarcando conse- quentemente, as intentadas contra particulares.
Convém destacar, que não se trata,
nesse momento, de uma apli- cação
irrestrita e absoluta dos direitos fundamentais, no que reporta as rela- ções privadas, posto que, tal aplicação não ocorre, de forma descabida, nem
ao menos, no que concerne, em relação
ao Estado, nesta direção, também, adverte Pereira
(2006), acerca de que “[...]
o caráter relativo
e limitado dos direitos fundamentais, decorre
da própria noção de unidade da constituição e da consequente necessidade de coordenação e harmonização dos
valores constitucionalmente protegidos.” Destarte, também,
predispõe Tepedino (apud BELLO FILHO, 2007), in verbis:
[...] novos parâmetros para a definição da ordem públi- ca, relendo o direito civil, à luz da
Constituição, de ma- neira a
privilegiar, insista-se, ainda uma vez, os valores não patrimoniais e em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento de sua
personalidade, os direitos sociais e
a justiça distributiva, para cujo atendi- mento,
deve se voltar a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais.
Nesse contexto, Sarlet (2007),
subdivide os direitos
fundamen- tais, em direitos prestacionais e direitos de defesa, cujos direitos presta-
cionais, fracionam-se em direitos à proteção em sentido estrito,
convém, porém, salientar
que, a aplicabilidade de tais normas, depende
de um procedimento específico, limitado
por meio da “reserva do possível”. Já os
direitos de defesa (direitos negativos), encontrados no campo dos di- reitos individuais, consistem, na proteção da liberdade individual, ini- cialmente, no que reporta
as prerrogativas estaduais, finalizando, nas práticas particulares, para que os bens
jurídicos fundamentais sejam pro- tegidos de ameaças e lesões, por parte destes
sujeitos. Com tal caracterís- tica,
preleciona Mendes (2004),
in verbis:
A concepção que identifica
os direitos fundamentais como princípios
objetivos, legítima a idéia de que, o Estado se obriga, não apenas,
a observar os direitos de qualquer in- divíduo, em face das investidas do Poder Público
(direito fundamental, enquanto
direito de proteção
ou de defesa - abwehrrecht), mas, também, à garantir os direitos fundamentais, contra
agressão propiciada por terceiros (Schutzpflicht Staats).
Destarte, como meio de efetivar os fundamentos constitucionais, ou seja, promover
uma sociedade justa e igualitária, objetivando a redução das
desigualdades sociais, é que se faz necessário, ao menos,
mínimas condições materiais de liberdade, para que, o indivíduo possa,
então, manifestar sua au- tonomia de vontade. Por conseguinte,
pondera Barroso (2001), sobre a neces- sidade
de ater-se a fatores como, a igualdade ou desigualdade material entre os sujeitos, a manifestação de injustiça
ou falta de razoabilidade de critérios e riscos para a efetivação da dignidade humana, assim como,
a preferência pelos
valores existenciais, em desvantagem aos meramente patrimoniais.
Em consequência, quanto maior for o
grau de desigualdade social entre os indivíduos, maior será a incidência da proteção jurídica
fundamental, e inferior será
a proteção da autonomia privada. Assim, um parâmetro a ser considerado, para a aplicação
dos direitos fundamentais na esfera individual, que deverá ser apreciado em conjunto aos demais já mencionados,
consiste na maior ou menor proximidade da esfera pública
na relação jurídica
entre os indivíduos, visto que, quanto
menor esta proximidade, maior será a tendência de um domínio de um direito fundamental frente à autonomia
privada.
Desta feita, como meio de justificar
a tese expressa, isto é, a pos- sibilidade/necessidade de incidência dos direitos fundamentais nas rela- ções privadas de forma direta e
imediata, far-se-á o uso de uma decisão jurisprudencial,
onde se discute o direito a vida, cujo mesmo encontra-se assegurado constitucionalmente, como “o mais fundamental de todos os direitos”, já que, sua garantia é pré-requisito, para a existência e exercício das demais normativas jurídicas, em conformidade com Moraes (2013),
cujo mesmo determina:
O direito humano fundamental à vida deve ser en- tendido,
como direito, a um nível de vida adequado a condição humana [...] O Estado deverá garantir esse direito
[...] respeitando, os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e
ainda, os objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil, (con- sistentes) na construção de uma sociedade
livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional
e erradicando-se a pobreza e a
marginalização, reduzindo, portanto, as desigualdades sociais
e regionais.
Neste sentido, conclui-se, acerca da
inviolabilidade do direito à vida, o
que consequentemente, faz com que, este direito entre em conflito com a pena de morte, bem como, com as práticas abortivas, e a eutanásia. No entanto, em conformidade com a ADPD do STF, o direito à vida torna-
-se questionável frente à admissão da pena de
morte em casos de guerra declarada, assim como também,
decide o mesmo,
que o aborto ético ou humanitário
encontra cláusula excludente de ilicitude e tipicidade penal em certos casos em que, a decisão prioriza os
direitos da mulher em detrimento dos direitos
do feto, decisão esta, que abaixo transcreve-se:
Reputou inquestionável o caráter não absoluto do direi- to à
vida ante o texto constitucional, cujo art. 5º XLVII, admitiria a pena de morte no caso de guerra declarada na forma do seu art. 84, XIX. No mesmo
sentido, citou previsão de aborto
ético ou humanitário como clausu- la
excludente de ilicitude ou antijuricidade do Código Penal, situação em que o legislador teria priorizado os direitos da mulher em detrimento
dos do feto. Recordou que a proteção ao direito
a vida comportaria diferentes gradações, consoante o que estabelecido na ADI 3510/
DF. (BRASIL, 2012 apud MORAES, 2013).
Verifica-se então, claramente acerca
da possibilidade e em alguns casos,
até mesmo, a necessidade da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas como
meio de elucidar conflitos e garan- tir a efetividade dos direitos fundamentais.
8 CONCLUSÃO
Os direitos fundamentais possuem como
escopo, a proteção dos sujeitos
hipossuficientes dos hipersuficientes, que atualmente engloba não apenas o Estado, mas também, particulares
que possuem um poder econô- mico cada vez maior,
resultando em uma autonomia privada
concentrada,
de forma a abater os grupos sociais mais frágeis,
caracterizando desigualda- des e injustiças.
Ocorre, porém, que a proteção dos
direitos fundamentais não pode impor-se
de forma imoderada, visto que o núcleo de direitos fundamentais serve de barreira
à liberdade privada,
cuja qual, nunca deve intentar
sobre os mesmos, sob pena
de, estar cometendo injustiças, pois, é necessário bus- car compatibilizar tais princípios com a autonomia privada, de
forma a dar validade e efetividade à dignidade da pessoa humana.
Assim, ocorrendo uma colisão entre
esses direitos e a autonomia privada,
considerando tais valores como norteadores das relações particula- res, e subentendo esses direitos como
expressão de igualdade, torna-se veri- ficável,
que os mesmos (direitos fundamentais), deverão se sobrepor a auto- nomia de vontade, posto que, a igualdade
possui maior conteúdo valorativo, que a liberdade.
Finaliza-se, para tanto, por meio da
afirmação de que, os direitos fundamentais
incidem nas relações de desigualdade, sendo claro que, se tal relação se materializar na esfera privada,
essas prerrogativas terão completa liberdade para agirem em proteção aos hipossuficientes, salvaguardando, em primazia, a
dignidade da pessoa humana, um dos princípios norteadores do direito
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