O DIREITO À ÁGUA E SUA AFIRMAÇÃO
JURISPRUDENCIAL PARTINDO DO SENTIDO
DE UM DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL
Aline Oliveira Mendes de Medeiros Franceschina*
Vinicius Almada Mozetic**
RESUMO
O artigo em expressão propõe uma análise à água
como um direito humano fundamental e por decorrência passível de exigibilidade jurídica. A
temática possui como base a dignidade da pessoa humana e a questão do mínimo existencial, efetuando uma análise
aos preceitos constitucionais, e ao
posicionamento doutrinário acerca do assunto, findando com o parecer magistral,
sob a luz de que a essencialidade e o posicionamento constitucional deste bem, coadunado com sua aliança
com a dignidade da pessoa humana, produzem ao mesmo, um status inegável de direito funda- mental,
carregando consigo todas
as peculiaridades que este status lhes
detém. O método
utiliza- do é o de pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais. A pesquisa é qualitativa.
Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana. Meio
ambiente. Água como direito fundamental. Teoria do mínimo existencial.
1 INTRODUÇÃO
O respectivo manuscrito retrata o
meio ambiente no viés de um direito humano funda- mental exigível como cláusula pétrea, por encontrar-se enraizado
na dignidade da pessoa huma- na, de
forma indissolúvel, estendendo seus ramos ao Estado Democrático de Direito, de
forma a conceder proteção
aos indivíduos aconchegados em sua sombra.
Neste caminho, inicialmente será abordada acerca
da visão que a Constituição Federal de 1988 possui acerca deste bem, extraindo da mesma seu conceito e abrangência.
Iniciada a discussão sobre o meio ambiente, sob o prisma
de um direito fundamental, será abordada a questão da água, neste mesmo enfoque,
ou seja, de um bem de direito
humano funda- mental,
que subsiste envolto
no manto constitucional, com força vinculante para irradiar-se sobre
o Estado Democrático de Direito, moldando o caminho da sociedade na
diretriz de sua promoção e proteção,
em virtude de sua
essencialidade.
Adiante, será reforçado este
entendimento através de decisões magistrais, onde o meri- tíssimo fundamentou suas sentenças
referentes à água, sob o enfoque de um direito fundamental entrelaçado ao princípio da dignidade da
pessoa humana e da teoria do mínimo existencial, em decorrência de que em um Estado Democrático de Direito é preciso
mais que a garantia de um mínimo vital
aos seus cidadãos,
impedindo-os unicamente de sucumbir, esta forma estatal
impõe
* Graduanda do Curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina
de Chapecó; linny.mendes@
hotmail.com
** Mestre em Direito – Direitos Sociais e
Políticas Públicas pela Universidade de Santa Cruz do Sul; Espe- cialista em Direito Ambiental pela
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul; Doutorando em Direito Universidade do Vale do Rio dos
Sinos; Professor e Pesquisador do Programa de Pós-graduação em Direito
da Universidade do Oeste de Santa Catarina;
Coordenador do Curso de Direito
da Universidade do Oeste de Santa Catarina; Advogado; Rua
Dirceu Giordani, 696, Bairro Jardim Universitário, 89820-000, Xanxerê,
Santa Catarina; vinimoze@yahoo.com.br
a garantia de um mínimo
existencial, com conteúdo
de dignidade e capacidade de projeção social
ao indivíduo.
Direito este que somente será
efetivado por meio de uma vida digna, com condições de igualdade aos seus semelhantes, posicionando a todos de forma
equânime, garantindo aos mes- mos,
direitos como a saúde, a higiene, e etc., questão esta, que está enlaçada à
disposição da água potável, portanto
inegável suas características de direito fundamental e, decorrente disso, sua exigibilidade até mesmo jurisprudencial.
2 A DEFINIÇÃO DE MEIO AMBIENTE CONFORME OS PRECEITOS
DA CARTA MAIOR DE 1988
A Carta Magna de 88 inovou ao trazer
a expressão meio ambiente na letra de sua lei,
mencionando-a em diversos artigos de seu Caderno Jurídico, porém, o
dispositivo deste Livro de Leis que merece maior enfoque assume
a roupagem do artigo 225, o qual traz expresso
em seu ca- put que “todos
têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo
e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes
e futuras gerações”.
Por meio da locução todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, extrai-se
que o direito ali definido é do conjunto humano, indistintamente, sendo
designado não apenas às pessoas, mas
aos animais, às florestas e demais seres vivos, esta expressão aborda o sentido mais amplo possível, proveniente
do fato de que o “[...] pronome indefinido todos
alarga a abrangência da norma
jurídica, pois não particularizando quem tem direito ao meio ambiente, evita que se exclua quem quer que seja”, conforme
preceitua Machado (2012,
p. 148).
Como resultado disto é que o meio
ambiente constitui um direito transindividual, aden- trando a categoria de interesse difuso, irradiando a sombra de
seus ramos jurídicos para todos os seres,
seja natural, artificial ou cultural, compondo um direito subjetivo, disponível
erga omnes, já que compreende um direito complexo, que precisa ser
analisado no seu conjunto, para ser compreendido
em todas as suas faces, posto que, com a irradiação dos raios Constitucionais,
não é possível pensar em tutela ambiental de forma restritiva.
A “insegurança ecológica” tem se
tornado um dos maiores desafios do Estado Constitu- cional, é por isto que o “Direito Ambiental
brasileiro se situa na confluência das decisões políticas
que implicam, sobretudo na escolha de valores éticos, jurídicos,
culturais, econômicos e sociais novos”, em conformidade com Krell (2013,
p. 2078), ademais:
[...] como expressão do princípio da
indivisibilidade dos direitos humanos funda-
mentais, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado estende e reforça o significado dos direitos à vida (art. 5º, caput) e à saúde (arts. 6º e 196 e s.), além da dignidade
da pessoa humana
(art.1, III), para garantir uma vida saudável
e dig- na a ser vivida que propicie o desenvolvimento humano.
O
meio ambiente embasa
um bem imaterial, que para efetivar-se, depende
da ação social
e estatal conjunta, em decorrência de sua posição
de direito de terceira dimensão,
que se agarra ao espírito
da fraternidade e da solidariedade, pois “[...] o relacionamento entre o meio ambiente equilibrado e os direitos fundamentais do homem é recíproco: aquele é requisito
essencial para a eficácia destes, já que o
desenvolvimento da vida humana, ocorre ‘ambientalmente’.” (KRELL, 2013, p. 2078).
O
seu caráter supraindividual, não invalida seu caráter individual, o que torna
importante o tratamento unificado destes dois semblantes, provenientes de uma face compreendida por direi- tos individuais subjetivos e outra por direitos difusos,
com capacidade de irradiar direitos
difusos, sociais e individuais. Este também é o posicionamento do STF:
[...] os direitos de
terceira geração, que generalizam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o prin- cípio da solidariedade e constituem um
momento importante no processo de de- senvolvimento,
expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexau- ribilidade.
[...] o direito à integridade do meio ambiente constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva,
refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder
atribuído, não ao indiví- duo
identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social. (BRASIL, 1995,
grifo do autor).
Para Machado (2013, p. 150), o meio
ambiente compreende um direito fundamental da
pessoa humana, como meio de preservar a vida e a dignidade
da pessoa humana, por resultante
é que a destruição deste bem reflete diretamente na vida dos seres
humanos, influenciando-a de maneira frontal. Salienta-se que este direito é de aplicação imediata (art. 5º, § 1º da CF/88) e o fato de sua hierarquia brotar da letra
do Caderno Constitucional lhe dá força vinculante para explanar-se ao restante do ordenamento jurídico, lhe conferindo
posição privilegiada, por lhe in- serir a possibilidade de anular leis que venham
a lhe ferir (KRELL, 2013, p. 2083).
Como a Carta Cidadã possui força
vinculante, as diretrizes que se encontram sobre sua proteção possuem capacidade de subordinar, não apenas as leis em sua projeção,
mas também as interpretações
de seu texto, sujeitando aos legisladores o acato de sua escritura e aos
parlamen- tares o seu respeito
no ato de suas regulamentações, sob pena de negação aos preceitos constitu- cionais e adentrar
em inconstitucionalidade.
Fato
este que veda o retrocesso ambiental, concedendo-lhes o direito a “um mínimo
exis- tencial ecológico que é
juridicamente exigível e corresponde à existência de um núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente e à
qualidade de vida”. Por decorrência, “[...] os limites deste mínimo devem ser definidos em cada caso concreto, mediante
o emprego do método de pon- deração
das posições jurídicas, bens e interesses envolvidos, a partir
dos princípios da integração
e da máxima efetividade”, no entender de Krell (2013,
p. 2083).
Estes entendimentos são efeitos
que a consagração deste bem, ao nível de direito
funda- mental, determina aos
agentes públicos e privados, proibindo-lhes de tratá-lo como bem subsidi- ário,
menor ou acessório. Igualmente, conforme a ideologia da Constituição Ecológica:
[...] as normas da CF sobre proteção
ambiental exercem as funções de limite e de impulso em relação aos Poderes Legislativo e Executivo, fazendo
com que os órgãos estatais
concretizadores das políticas
públicas não podem
agir em contrário destes dispositivos e, ao mesmo tempo, são
obrigados a tomar positivamente as medidas administrativas e políticas em conformidade com os enunciados impositivos da Lei Maior
sobre o tema. O modelo correspondente do Estado
ecológico aponta para formas
novas de participação política (“democracia sustentada”, “cidadania am- biental”), com o fim de garantir o desenvolvimento econômico
que seja ambiental- mente justo e duradouro; os atos deste tipo de Estado ambiental tendem a privile-
giar os princípios da cautela, da cooperação
e da ponderação. Os efeitos concretos destas construções doutrinárias ainda ganharam pouca nitidez,
visto que exigem alterações profundas
na própria compreensão da formação da ordem jurídica, de suas funções, seus atores e valores e bens protegidos. (KRELL, 2013, p. 2085).
Por
decorrência, Machado (2013,
p. 151) define
o equilíbrio ecológico como
sendo “[...] o estado
de equilíbrio entre os diversos fatores que forma um ecossistema ou habitat, suas cadeias tróficas, vegetação, clima,
micro-organismo, solo, ar, água, que pode ser desestabilizado pela ação humana”, porém, não significa dizer
inalterabilidade dos estados naturais, mas harmonia entre os seres vivos.
Através do termo bem de uso comum do povo, subentende-se que seu núcleo ultrapassa o público e o privado,
instante em que o poder público passa a agir não como detentor, mas como gestor
do meio ambiente,
que administra e deve explicações a sociedade sobre sua gestão,
mate- rializando os preceitos da Carta Maior (arts. 1º, 170 e 225 da CF).
Da expressão bem essencial à sadia qualidade de vida, admite-se que este status apenas seja auferido através da disponibilidade de um meio ambiente
equilibrado e não poluído. É de conhecimento
geral que a tutela jurídica se inicia através da proteção à vida, a partir daí
emer- gindo todos os demais direitos,
sendo este bem, tema de todas as Constituições já existentes, no entanto,
a Carta Cidadã
de 1988 inovou
ao trazer em sua substância a dignidade
da pessoa humana
(art. 1º, III), introduzindo o direito à sadia qualidade de vida em
seu rol de garantias. Estes direi- tos
compreendem garantias alicerçadas umas às outras de forma interdependente e
harmônicas, contendo em si, a pedra basilar
para a construção do Estado
Democrático de Direito,
conforme os desígnios que a Carta Magna impõe aos seus cidadãos.
O direito à saúde e bem-estar não
significa apenas a proteção contra doenças, vai além, pois possui influência direta dos elementos naturais do meio
ambiente, portanto, a condição de um
depende do estado do outro, o que robusta a necessidade de proteger e restaurar
o meio am- biente.
Assevera Mendes (1997, p. 69), quanto
ao meio de assegurar a integridade da Constitui- ção, que o constituinte originário incluiu alguns direitos como
cláusulas pétreas, impedindo que futuras
reformas pudessem ocasionar sua destruição, enfraquecimento ou modificações
profun- das, desestabilizando a
continuidade e firmeza da ordem jurídica fundamental, impedindo que o constituinte derivado pudesse suspender
ou suprimir a própria Carta Magna.
A previsão de norma imutável encontra
manifestação no art. 60, §4º da CF/88, determi- nando que “§ 4º - não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
a abolir: [...] IV
- os direitos e garantias individuais”, tornando, os mesmos, núcleo intangível
da Norma Maior, conforme enfatiza
Moraes (2003, p. 1091). Trata-se
de limitação expressa
da matéria.
Insta analisar se o meio ambiente
compreende ou não uma cláusula pétrea, neste senti- do Alexy (1997, p. 74) destaca um diferencial entre norma e
texto normativo, aonde esta última vai
além de um texto literal, pois é determinada em conjunto com a realidade
social, visto que a interpretação da norma, apenas
em seu sentido linguístico, constituiria uma mentira vital,
de um entendimento somente
formal.
Para
a extração completa
de uma norma há a necessidade de proceder com uma interpre-
tação sistêmica, deste modo, Alonso
Júnior (2006, p. 48) pede que se observe desde o preâmbulo da Constituição, até sua última disposição, posto que este Caderno de Leis é composto por um
conjunto, que apenas pode ser completamente entendido, se esta interpretação partir de sua totalidade para sua individualidade, por este caminho
salienta o autor:
Negar proteção pétrea ao direito difuso do meio ambiente é
afrontar a Lei Maior com negativa de
proteção aos demais direitos fundamentais (individuais), por- quanto não há como cindir a intima
correlação do direito à vida, à saúde, de desenvolvimento
sustentável, dentre outros, com a necessidade de um ambiente sadio. Impossível dissociar. [...] não há
como separar a proteção de um direito a um
meio ambiente equilibrado dos demais, como também é impraticável ver ao direito
social ao trabalho
garantido em sua plenitude se as condições de segurança e saúde do trabalhador não são propícias. (ALONSO JÚNIOR, 2006, p. 48).
Ou seja, o direito é interligado e
harmônico, e apenas pode ser compreendido se ao ler este Livro Jurídico o leitor possa interpretar até sua última
página, ademais no entendimento de Alexy (2009,
p. 11) “[...] o direito
não é igual às leis escritas”, vai adiante destas.
Neste sentido:
Pergunta-se qual conceito de direito é correto
ou adequado. Quem pretende res- ponder
a essa pergunta deve relacionar três elementos: o da legalidade conforme o
ordenamento, o da eficácia social e o
da correção material. Conforme os
pesos entre esses três elementos é
repartido, surgem conceitos de direito completa- mente diferentes. Quem não atribui importância alguma a
legalidade conforme o ordenamento e a
eficácia social e considera exclusivamente a correção material obtem um conceito
de direito puramente jusnatural ou jusracional. Quem segrega por completo a correção material,
focalizando unicamente a legalidade conforme
o ordenamento e/ou a eficácia social chega a um conceito de direito
puramente positivista. (ALEXY,
2009, p. 15).
No sentido positivista de uma norma,
em seu aspecto externo a mesma produz efeito
sempre que seja observada, ou seja, o que não se pratica
não é direito, não passa
de letra morta,
já no aspecto interno a norma baseia-se na motivação, aqui o que importa
é o fator psicológico, ou seja,
a capacidade que uma norma possui de ser acatada
mesmo sem utilizar-se de sua sanção,
isto é, a aptidão de transmitir que algo é ilícito.
Disto se verifica um alargamento no rol de direitos fundamentais, em decorrência de que o meio ambiente, como bem nuclear da vida
humana, com esferas protetivas transindividuais, possui capacidade de explanar-se para além do homem, protegendo todas as formas
de vida, visto
que a vida é intrínseca a este bem, fato este arrebatador na sua
inclusão como bem fundamental constituinte das cláusulas pétreas.
3 PATRIMÔNIO AMBIENTAL NACIONAL: A ÁGUA
Conforme explana Milaré (2011, p. 261):
A água é outro
valiosíssimo recurso diretamente relacionado à vida.
Ela participa com elevado potencial na composição dos organismos e dos seres vivos
em geral; suas funções
biológicas e bioquímicas são essenciais, pelo que se diz simbolicamente que a água é elemento constitutivo da vida. Dentro
do ecossistema terrestre, seu papel junto aos biomas é múltiplo, seja como integrante da cadeia alimentar e de processos biológicos, seja como fator condicionante do clima e dos diferentes habitats.
Apesar de 3/4 da superfície terrestre
ser coberta por água, apenas 2,5% deste total,
constitui água doce, a maior parte concentra-se nos oceanos e ainda não
há formas científicas e economicamente
viáveis para torná-la potável. Agora, considerando o fato de que 80% da água doce encontram-se condicionadas nas
geleiras ou na criosfera, é possível concluir que a água não representa um recurso nem abundante, tampouco
barato.
Não obstante, 12% da água que pode
ser utilizada se localizam no Brasil, porém, encon- tra-se mal distribuída geograficamente, ademais à poluição neste cenário é assombrosa, posto que 90% dos esgotos
domésticos e 70% das descargas
industriais são lançadas
diretamente na água.
Os brasileiros jogam cerca de 40% de
água potável fora, enquanto em outros países este percentual situa-se no plano de 10%, no Nordeste, ponto mais carente
do País, o desperdício atin- ge
o índice de 60%, isto é, perdem-se mais nos canos antes de chegarem às
residências do que se consome.
Dessarte, considerando as limitações do ciclo hidrológico com o aumento da
demanda populacional, surge à questão
fundamental de como administrar este bem.
Falta consciência ambiental à
população. Fato este que poderá ser sanado por meio da educação ambiental, da consciência cívica e de políticas
públicas. Salienta-se que a Lei que re- trata os recursos hídricos
(Política Nacional de Recursos Hídricos)
foi promulgada apenas
em 1997 (Lei n. 9.433), instituindo o Sistema Nacional de Gerenciamento
de Recursos Hídricos, ou seja, a preocupação
com a água é recente frente à fundamentalidade deste recurso, produzindo pouca efetividade comparada à necessidade e urgência de medidas neste campo.
No ano de 1934 foi promulgada uma lei disciplinando sobre as águas (Código de Águas/Lei
n. 24.643), porém, atualmente encontra-se desatualizada e insuficiente frente aos desperdícios e danos sofridos
por este bem. Esta lei trouxe pouca ou nenhuma
eficácia jurídica, pois conforme transcrito, com base em Alexy, esta lei não detinha os requisitos internos da norma, compreenden-
do letra morta do vasto cemitério jurídico
brasileiro, não cumprindo com seu objetivo
de influen- ciar psicologicamente a sociedade, sendo
decretada sua ineficácia completa, urgindo alterações em sua letra prosseguida por uma descortinação social sobre a importância deste bem.
Ocorre que “o domínio da quantidade
submete-se ao da qualidade”, pois conforme o
entendimento de Milaré (2012, p. 264), existe água em abundância, porém
com qualidade insufi- ciente para o uso, ademais, o emprego da água deve ser sempre
compatível com o nível de preser- vação desta, requisito este, essencial
para a saúde humana e o equilíbrio ambiental, no entanto, a qualidade deste bem se encontra
permanentemente ameaçada através da contaminação por micro-organismos patogênicos e por meio da modificação das características químicas
e físicas dos corpos das águas.
Ao verificarem-se as diversas categorias de poluição que contaminam as águas, constata-
-se a necessidade de encontrar sua origem como forma de combatê-la, exercendo vigilância sobre as causas deste mal que podem ser as mais
variadas como os esgotos domésticos, os agrotóxicos, as efluentes industriais, os pesticidas, a mineração, os detergentes sintéticos, a poluição térmica,
e demais fontes não específicas e dispersas atreladas à pecuária,
agricultura, suinocultura e etc. Por decorrência da sensibilidade dos organismos humanos
aos efeitos da poluição hídrica
a neces- sidade
por qualidade se vê
enrobustecida.
Outrossim, cerca de 80% das doenças
mundiais provém de patologias ligadas à água (vei- culação hídrica), devido ao fato de a mesma servir para
procriação de mosquitos e transmissores de epidemias e endemias (ex. dengue). Para alcançar o padrão de qualidade exigido
por lei (OMS
– Organização Mundial
da Saúde), é imprescindível agir por meio de monitoramento, levantamento e vigilância constante, efetuando um controle na qualidade de água.
Porém, esta incumbência cabe não
apenas ao Estado, mas aos entes privados e aos
cidadãos também, visto
que é este que circula
mais próximo e constantemente dos meios hídricos, constatando os problemas e procedendo com denúncias quando necessárias, ou mesmo elaborando programas simples de limpeza, cautelas
com águas paradas
e etc.
Irrompe que a quantidade de água que
é consumida é maior que a limitação que o ciclo hidrológico impõe, posto
que grande parcela
da água se encontra em estado sólido
nas geleiras ou vaporizadas
na atmosfera, ademais os lagos e rios, além de possuírem volumes comprometidos, reservam pouco desta parcela, sobrando
apenas às águas subterrâneas, ou seja, 0,6% do total da água doce.
Fato
este que enseja
atenção no que tange a poluição dos aquíferos, e maior efetividade de ação dos órgãos ambientais que atuam de maneira insuficiente,
sendo controversos com os preceitos constitucionais, que no art. 20, promulga
como propriedade da União, “III - os lagos, rios e
quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de
um Estado, sirvam de limites com
outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias
fluviais”; e ainda
“V - os recursos naturais
da platafor- ma continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial”; bem como, na letra do art. 22 expressa-se através
do inc. IV a competência privativa da União para legislar
sobre este bem.
Ademais, apenas os Municípios não
foram contemplados com a competência sobre as
águas, verificando no art. 26, inc. I a jurisdição dos Estados no que tange “I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes
de obras da União”. No entanto esta aptidão pode ser regulamentada de modo con- corrente entre os Estados e Municípios
devido sua competência concorrente para legislar sobre o meio ambiente e combater a poluição.
Como lei infraconstitucional, tem-se
o já citado Código de Águas (n. 24.643/1934), que não foi totalmente recepcionado pela Lei Maior, o Código
Florestal (n. 4.771/1965) que trata de maneira
reflexa ou indireta, o Código da Pesca (Dec. Lei n. 221/1967- alterado através
da Lei n. 11.959/2009), que aborda acerca da Política Nacional de Desenvolvimento
Sustentável da Agricul- tura e da Pesca, a Resolução
do Conselho Nacional dos Recursos Hídricos
- CNRH, 91, de 05.11.2008 publicada na data de 06.02.2009 - que adota
procedimentos de ordem
geral sobre o enquadramen- to de corpos de águas subterrâneas e
superficiais, baseando-se no CONAMA 357/2005 e 396/2008 definindo as classes
de águas.
Conforme notícias recentes o Brasil
já tem tomado medidas extras no que tange à escas- sez de água que abala
o País, uma delas constitui o sistema de dessalinização. Tal método é utili- zado em nove estados brasileiros e possui
o custo cinco vezes mais caro que o tratamento normal de água poluída,
o tratamento consiste
em extrair através
de uma máquina o sal da água do mar. Este
processo serve, também, para regiões como do estado do Ceará onde a água do
subsolo é salobra, a cada hora o dessalinizador torna potável mil litros de água.
Ademais, o Estado do Rio de Janeiro pretende
instalar uma usina de dessalinização na re- gião metropolitana, com capacidade de abastecimento para um milhão
de cidadãos, a ideia já esta implantada em vinte e cinco países e vem trazendo bons resultados. No entanto, uma das maiores,
eficazes e econômicas medidas, consistem, ainda, na conscientização acerca da essenciabilidade e
imprescindibilidade deste bem, de forma a descortinar o cidadão sobre um agir sustentável.
4 A ÁGUA NO VIÉS DE UM DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL
Um direito humano fundamental compreende aquele que é nato de toda e qualquer
pessoa pelo simples
fato desta ser um ser humano. Tais direitos, devido a sua supremacia constitucional, possuem aplicação imediata, constituem cláusulas pétreas e
dispõe de hierarquia constitucional, detêm como pedra basilar,
a dignidade da pessoa humana.
Esta
por sua vez, na concepção
de Marmelstein (2013, p. 16), “[...] é violada sempre
que um indivíduo seja
rebaixado a objeto, [...] sempre que a pessoa venha a ser descaracterizada ou desconstituída de direitos”, ideia esta
aberta e insuficiente para acolher todos os âmagos deste princípio. No entendimento de Sarlet (2002,
p. 62):
[...] onde não houver respeito pela vida e pela
integridade física e moral do ser humano,
onde as constituições mínimas para uma existência digna não forem as- seguradas, onde não houver uma limitação
do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia,
a igualdade em direitos e dignidade e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e assegurados, não
haverá espaço para a dignidade da pessoa humana.
Os direitos fundamentais possuem um
conteúdo ético, verificável em seu aspecto mate- rial, bem como um conteúdo normativo, ou seja, formal. No viés
jurídico, esta categoria de im- portância
é seleta, pois apenas se enquadram neste rol os valores que a sociedade,
formalmente reconheceu através
das normas jurídicas, isto é, sob o ponto
de vista jurídico-normativo, somente
se considera como um direito fundamental aquele direito que tiver seu
valor agregado na Consti- tuição de seu
País.
Estas garantias possuem ligação
direta com a limitação do poder estatal e à ideia de dig- nidade humana, positivadas no âmago da
Carta Magna, fundamentando e legitimando todo o or- denamento jurídico, levando consigo um sistema de valores com
força coercitiva capaz de afetar todo o restante do ordenamento jurídico.
No entender de Moraes (2013, p. 22)
tais direitos possuem como características a im- prescritibilidade, irrenunciabilidade, inalienabilidade,
universalidade, inviolabilidade, efetivida- de,
complementaridade e interdependência. Os mesmos guardam “[...] normas
constitucionais irrevogáveis e
vinculantes, de observância obrigatória, com aplicação direta e eficácia
imediata, capazes de se irradiar
por todos os ramos do direito”, conforme
as palavras de Marmelstein (2013,
p. 246), possuem capacidade de efetuar a jurisdição constitucional.11
Ocorre que o estabelecimento de um
direito humano fundamental não compreende sua
simples positivação no ordenamento jurídico, mas sim “[...] o conjunto
de valores éticos, pree- xistentes,
que estão relacionados à dignidade da pessoa humana em suas diversas
dimensões”, conforme assegura
Baez (2010, p. 17).
1 1 Jurisdição
constitucional: forma pela qual um órgão imparcial e
independente exerce a função de fisca- lizar o cumprimento da Constituição (MARMELSTEIN, 2013, p. 249).
Pois, uma pessoa que interpretasse o
contrário, incorreria em erro, visto que os direitos humanos fundamentais, não compreendem somente aqueles expressos,
em virtude de que a ação do ordenamento jurídico não é a de criar direitos, mas sim, declará-los e protegê-los, por isso não é
possível efetuar uma interpretação restritiva, pois o que fornece vida a estes
direitos não são suas expressões, mas sim, “[...]
a própria existência humana e sua característica inconfundível de racionalidade e
autonomia” (BAEZ, 2010, p. 17), ou seja, se um direito possui núcleo de direito fundamental, mesmo não se encontrando no rol de direitos fundamentais, o mesmo será um direi-
to fundamental devido a sua
capacidade de proteção.
Com
relação à água constata-se que a conscientização sobre seu valor é recente,
assim a clarificação global a
respeito de seu inadequado uso e acesso apenas atualmente foi enfocada como um fenômeno crítico e ameaçador. Por
consequência, afirma Machado (2013, p. 505) que a humanidade se encaminha
para o momento em que será acolhida
a teoria de que tudo que possui
vida, automaticamente é detentor de dignidade, bastando
que o mesmo “[...] necessite
dos seres humanos
para defenderem seus direitos.”
Neste sentido, a água é vista como um direito humano fundamental por compreender um bem único, em sua concepção, e em satisfazer as necessidades humanas vitais, desta feita o direito a utilização da água para
consumo pessoal constitui parte intrínseca à vida, pois sem a disponibilidade deste bem, não há vida. Nesta acepção,
a Conferência de Berlim de 2004, traz em seu art. 17 que “[...] cada indivíduo
tem o direito de acesso à água, de forma suficiente, segura, aceitável, fisicamente acessível e
oferecida, para alcançar as necessidades humanas vitais do in- divíduo.” Compreendem 03 as necessidades
humanas com relação à água, sendo elas, para sanar a sede, para preparar o alimento e para a higiene.
Por esta lógica, Machado (2013, p.
506) afirma que “[...] o ser humano está vinculado à água de forma indissolúvel, pois ele não pode passar mais de
quatro dias sem líquido. A água faz parte
do direito à vida e, portanto, negar a água a uma pessoa, ou dificultar-lhe o
acesso ou não colaborar na sua
obtenção é condenar essa pessoa a morte”, assim também é o entendimento implícito22 do Pacto
Internacional Relativo aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Ocorre que o acesso
à água não é algo utópico, porém depende de fatores como o número
de pessoas e a quantidade de água disponível, desta feita, hidrologia e demografia precisaram estar conectadas.
O acesso individual à água merece ser entendido como um direito
humano universal, significando que qualquer
pessoa, em qualquer
lugar do planeta,
pode captar, usar ou apropriar-se da água para o fim específico de sobreviver, isto é, de não morrer
pela falta de água, e, ao mesmo tempo, fruir do direito
à vida e do equilíbrio eco- lógico.
A noção do direito de acesso à água não requer que nele se insira, necessa-
riamente, a gratuidade ou o pagamento de água consumida. Quem puder
pagar a água, por ela pagará;
mas a quem não puder pagá-la, não se pode permitir que se lhe negue
o acesso para as necessidades vitais, ou seja, o acesso
à “água vital”.
É nesta logicidade que se orienta
o Protocolo sobre
Água e Saúde de Londres/1999, arrai- gado em seu princípio 5º, inc. 1, que à água potável,
por compreender um bem vital, é assegurada a todos, indistintamente. Na mesma direção
encaminha-se a Conferência de Berlim de 2004, e
2 2 Direito implícito: um direito não escrito, mas que decorre
do sistema legal, por força de suas expressões (MARMELSTEIN, 2013, p. 22).
também o entendimento da ONU, expresso por meio da
Resolução 64/292, de 28.07.2010, que reconhece a água sob os mesmos aspectos destacados.
Imprescindível se faz que a água seja
identificada como um direito humano fundamental que o és, para que então possa ser assegurada sem resistência,
e com a devida dimensão que possui, para que não haja margens
para dúvidas ou interpretações restritivas acerca de sua funda- mentalidade vital ao ser humano.
5
AUTOAFIRMAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA ÁGUA COMO UM DIREITO
HUMANO FUNDA- MENTAL
É inegável à água a definição de um direito
humano fundamental, conscientes disso é que as decisões
magistrais não apenas pronunciam este entendimento como, prolatam que a distribui- ção deste bem, de forma
plena e adequada, compreende um serviço
público essencial, posto que, conforme sua característica de bem
fundamental, a mesma deve ser prestada de forma digna, suprindo as necessidades básicas do ser humano, conforme
os preceitos que a Carta Magna de 1988 lhes impõe.
Ementa: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
TUTELA ANTECIPADA. ABASTECI-
MENTO DE ÁGUA EM ALDEIA
INDÍGENA.
1.
O direito
ao fornecimento de água de forma plena e adequada
é serviço público
essencial. Isto é, sendo o direito
à água direito fundamental de todos os indivíduos, este deve ser prestado de forma digna,
contemplando as necessidades básicas do ser
humano. Toda a população tem direito ao acesso à água em padrão de quali- dade adequado ao uso. Não basta que o fornecimento de água seja feito de forma insuficiente e insustentável como vem
sendo realizado em relação à aldeia Vera Tupã’i. (MATO
GROSSO DO SUL, 2014).
No mesmo sentido, cita-se outra
decisão do Egídio tribunal de Justiça, declarando que “[...] sendo o fornecimento de água direito fundamental de todos
os indivíduos, este deve ser prestado
de forma digna, contemplando as necessidades básicas do ser humano.” (RIO GRADE
DO SUL, 2008). Ou seja, a água vista por este prisma
compreende um dever prestacional do Estado de não
apenas disponibilizá-la a todo e qualquer cidadão, mas fazê-lo de forma digna,
de maneira a suprir as necessidades básicas,
garantindo o direito
a um mínimo existencial.
O meio ambiente compreende tanto um
direito à prestação (positivo - de intervenção
estatal), quanto um direito de defesa (negativo - de não intervenção
estatal). Ocorre que todos os
direitos sociais são fundamentais, o que indubitavelmente garante ao meio ambiente,
e por corolário, a água este status,
em decorrência de seu aspecto
interno (núcleo protetivo) e não por seu posicionamento jurídico.
Hodiernamente muito se discute sobre
o tema da dignidade humana ou de vida digna,
porém, pouca concordância prática se encontra,
sendo então necessário descobrir o que seria um mínimo
existencial para se dizer que se vive com dignidade? Desta forma, Sarlet (2007,
p. 33) ar- gumenta que viver com
dignidade abrange mais que a garantia de simples sobrevivência vital, ou seja,
situar-se no limite da pobreza absoluta.
Registra-se, então, que a dignidade
humana apenas se efetiva no instante em que seja possível a materialização completa do rol de direitos
fundamentais. Neste entendimento, qual seria o conteúdo deste mínimo existencial? E qual a possibilidade de seu alcance?
Em resposta o respectivo autor
emprega o termo mínimo fisiológico, que compreende as condições materiais mínimas
para a existência de um ser humano,
que para além de conferir
uma proteção básica,
garante o direito
de inserção social,
estando conectado intimamente ao direito à vida e à dignidade, sendo substanciado através
do princípio da igualdade.
Este por sua vez não se confunde com
o mínimo vital, cujo qual apenas garante o direito à vida, indo além, pois engloba em seu núcleo a qualidade de
vida. Impedir que alguém sucumba de sede, indubitavelmente é o primeiro
passo para o encontro de uma vida digna, no entanto, não é suficiente!
Portanto, o direito à vida digna embasa o direito ao mínimo existencial, de tal forma
que o Estado não pode se eximir de assegurar
aos seus cidadãos
uma vida saudável
e para isto, a água potável
é insubstituível, o que legitima até mesmo o ativismo judicial para prestar
água ao cidadão, que caso não possua recursos financeiros, poderá auferi-la gratuitamente, visto que o Estado não possui direito a extrair a
vida de uma pessoa, não podendo negar-se a proporcionar água potável ao mesmo.
Por decorrência, reduzir o mínimo
existencial, para um mínimo fisiológico, poderia ser perigoso à sociedade, por estar induzindo ao Estado apenas à
prestação de condições sociais mí- nimas,
que impeçam o cidadão de desfalecer, servindo então como pretexto para a
redução do mínimo existencial ao mero
mínimo vital. Importante ponto a ser ressaltado é que a dignidade precisa ser respeitada e promovida através
do Estado, razão pela qual, determinadas prestações tornam-se indissociáveis das mãos deste ente público.
Importa destacar que a garantia
a um míni- mo existencial independe de expressão legal, visto que decorre do princípio da dignidade humana.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. DANOS AMBIENTAIS. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. Via de regra não cabe ao Judiciário interferir nas escolhas
relativas a políticas públicas, pois a destinação dos recursos estatais,
em face de sua escas-
sez, compete ao Poder Executivo, legitimado democraticamente para tal.
Contu- do, em situações excepcionais, configurada omissão que atinja direitos
fundamen- tais dos cidadãos, como o de saúde decorrente da higiene, ou existindo grave
lesão a bens coletivos de hierarquia constitucional, como a proteção
ao meio ambiente, pode e deve
o Judiciário intervir quando provocado. Danos ambientais causados à vegetação e ao curso d água existentes em área de preservação permanente. Des- pejo de
resíduos sólidos e esgoto doméstico sem tratamento em recurso hídrico. Existência de moradias em área de risco de
inundação e desabamento. APELO DO AUTOR PROVIDO.
APELO DO RÉU DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2013).
Desta apelação civil extraiu-se que o judiciário
não pode ficar omisso frente à invasão
de direitos fundamentais, podendo atuar ativamente na promoção destes direitos, mesmo sem o respaldo legislativo comumente lhe
alicerçado no âmbito de políticas públicas, pois conforme Marmelstein (2013, p. 311) faz:
Se os direitos fundamentais não puderem ser
implementados perante os órgãos judiciários, eles correm o risco de serem transformados em mera retórica
política; se, por outro lado, esses direitos
forem exigíveis na via judicial,
surge a ameaça
de deslocamento das decisões políticas do Legislativo e do Executivo para o Poder
Judiciário.
Assim é que as questões do âmbito jurídico
nunca se encerram, porém, sempre alcançam
concordância harmônica, pois negar a aplicação e materialização dos preceitos da Carta Cidadã
é o mesmo que negar-se ao
Estado Democrático de Direito, posto que, é este Caderno de Leis que assegura
e resguarda seus cidadãos de toda e qualquer lesão ou ameaça
de lesão de direito.
Tendo por base a premissa de que são as leis que se subordinam à nação e não o povo que se
submete às leis, em decorrência de que as leis estão para o povo, de forma a
resguardar suas necessidades.
6
CONCLUSÃO
Por meio do presente manuscrito foi
desenvolvida uma análise acerca de considerar à água como um direito humano fundamental, discorrendo sobre o que
são estes direitos e qual a sua
aplicabilidade e eficácia em um Estado Democrático de Direito, levantando
discussões e pro- movendo soluções acerca da temática.
Um
dos pontos levantados compreendeu no enfoque
de que a água abarca um bem dispo- nível
a todo o cidadão, sendo, então, um direito exigível
através do Estado,
por meio de políticas públicas e em última instância, através do
judiciário, cuja prestação obrigatoriamente deve ser efetivada, sendo
possível, inclusive, de forma gratuita.
Tal
teoria alicerça-se na dignidade da pessoa humana
e na questão do mínimo
existencial, considerando que em um Estado cuja Constituição carrega 250 artigos, garantir
ao homem o direito a uma mera sobrevivência seria negar totalmente a irradiação da Carta Magna ao plano material.
Sendo necessário mais que isso, posicionamento este, que foi reforçado através de de- cisões magistrais, que enfocaram a necessidade de garantir uma vida com dignidade e para isto, mister se fez, que o direito
a água potável fosse disponibilizado até mesmo através
do judiciário.
Ademais, analisar o texto
constitucional para verificar se um direito compreende ou não uma norma fundamental, vai além de avaliar sua redação, pois abrange analisar
todo o corpo des- te Caderno de Leis, visto que nem sempre
um direito fundamental se encontra expresso em lei, mas nem por isso deixa de ser capital.
A premissa que se vale é de que são as leis que são feitas para o homem e não o contrário, por decorrência o direito é mutável tal como as necessidades do ser humano se modificam confor- me fatores
externos a este como a cultura, a moral, a política e etc.
THE RIGHT
TO WATER
AND ITS
CLAIM JURISPRUDENTIAL
LEAVING THE DIRECTION OF A FUNDAMENTAL HUMAN RIGHT
ABSTRACT
The article
proposes an expression analysis to water as a fundamental human right and
consequently, liable to legal
liability. The theme features based on the dignity of the human person and the
question of existential minimum,
making the analysis of the constitutional provisions, and the doctrinal
position on the subject,
ending with masterful
seem, in the light of the essentiality and the constitutional position of this well, together
with its alliance
with the dignity
of the human person, produce
the same, an undeniable status
as a fundamental right, carrying
with it all the peculiarities that this status
holds them. The method used is to bibliographic and jurisprudential research. The research is qualitative.
Keywords: Human dignity. Environment. Water as a fundamental right.
Theory of existential minimum.
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