O ELEMENTO SUBJETIVO DA MULTIDÃO ANÔNIMA NA DOGMÁTICA PENAL

 

1.      INTRODUÇÃO

Este estudo se baseou na análise do elemento subjetivo da multidão anônima na dogmática penal.

O intuito é fazer menção as pessoas que não possuem passagens policiais ou são reincidentes na seara criminal, com o intuito de demonstrar que são cidadãos que pertencem a sociedade mesmo não estando presentes nos dados estatísticos criminais.

Esta multidão anônima é capaz de mover a sociedade, e este é seu imperativo para ser ouvida e respeitada.

Para este estudo foi analisada a questão do dolo, da culpa e da culpabilidade na temática penal.

Sendo, para a concepção do ato delitivo o dolo seu principal elemento, evidencia-se que ele provém do Eu interno (sentimento/ subjetivismo) e da parte psíquica é transferido para a prática, a partir da prática ele é considerado para a criminalística, porém, em tese não é aqui que ele tem existência.

Neste ponto é que se encontra o enquadramento e importância da multidão anônima para a dogmática penal, a sua influência dentro do Eu  de cada cidadão.

A partir desta perspectiva é que se verifica a importância deste estudo, conforme se passa a demonstrar.

 

2.      A CULPABILIDADE PENAL NORMATIVA

Conforme Bruno (2010, pág. 37) a ciência criminal enquadra-se em duas realidades, de um lado vem o homem perigoso que ameaça e fere (armado, desarmado e etc.) na contramão vem a sociedade que se defende (fragilizada, desfragmentada, despreparada e etc).

A escola clássica de direito penal na determinação do crime centrou-se no intuito do agente e por isso, enquadrou a tônica do conceito delitivo sobre a responsabilidade moral colorindo os delitos em mil cambiantes e determinando penas das formas mais variadas. Têm-se a impressão de que enfatiza-se mais a ideia de justiça absoluta e reafirmação do direito negado pelo delito, de que a defesa social de per si.

Desencadeou no delito a ideia de mero episódio de desajustamento social do homem. Diante disso, o livre arbítrio e a responsabilidade moral perderam o enfoque no estudo do crime. De acordo com o autor (2010, pág. 38):

 

O conhecimento da vida revelou, no drama do delito, de um lado, um homem de personalidade desarmônica, por causas orgânicas ou funcionais, herdadas ou adquiridas, e, de outro, a sociedade com os interesses comuns protegidos por uma norma, a que o criminoso não se pode acomodar.

 

Aí se encontram os dois termos do problema: o perigo social e a defesa social. Neste sentido, todo o criminoso encontra-se no olhar de desajustado, de ameaça a boa ordem e aos interesses que a norma consagra, é imperativo que defenda-se a sociedade dele, é para isto que existe a estrutura social, a organização da sociedade.

A norma é vista como algo espontâneo que nasce do primeiro contato entre os homens e por isso, vê-se imposta uma espécie de subordinação no que refere-se a ela, já que é “no próprio criminoso” que está o perigo que se ergue dentro do regular suceder dos fatos sociais. O perigo que ameaça obriga a sociedade a defender-se, provém daí a teoria da periculosidade, a defesa social vem antes da ideia de evitar-se a ocorrência de barbaridades. Com isso, surgiu a necessidade de conceituar o estado tido por perigoso e os direitos fundamentais do cidadão, emergindo:

1.      Possibilidade de existência em certos delinquentes, considerados anormais, um estado perigoso para a segurança pública;

2.      Em que condições se reconhecerá este tipo de delinquente, afim de garantir a liberdade individual e respeitar os princípios de direito;

3.      Quais são as infrações e limites destas que faz distinguir este delinquente do tipo perigoso nos delinquentes primários, salvo em autores de delitos graves e específicos.

Para Liszt (apud BRUNO, 2010, pág. 41) faz-se necessário um amplo conceito de estado perigoso e estabelecer, diante disso, as medidas de defesa social necessárias seja adaptação ou eliminação. Umas das considerações deste enquadramento delitivo circunscrevia os: a) reincidentes; b) alcoólicos e deficientes; c) mendigos e vagabundos.

Mais tarde, esta teoria foi expandida, com isso Grispigni (apud, BRUNO, 2010, pág. 47) define a periculosidade como “capacidade de uma pessoa tornar-se, com probabilidade, autora de delito”. Ou seja, consubstancia uma tendência a adentrar no caminho criminoso, ele deve, então, ser submetido a uma intervenção penal em razão de que seus atos revelam temibilidade ou estado de indivíduo considerado perigoso. O delito compreende mais no perigo que a pessoa desenvolva que na concretização de seus atos.

Veja-se que esta teoria centraliza-se na causalidade, a qual, por sua vez, subdivide-se em duas classes: “a primeira, a título de dolo ou de culpa, refere-se ao fato específico próprio do homem normal”, enquanto a segunda refere-se a imanência criminal quando “o modo de ser e de manifestar-se a conduta, ao comportamento anormal do sujeito conforme sua personalidade psíquica como estado subjetivo criminal”, expressa Bruno (2010, pág. 49).

Advém desta teoria que a periculosidade precede e acompanha o delito, por isso é ela e não o delito que deve ser tomado em partida para o direito criminal, com isso, “há de admitir-se a periculosidade anterior ao delito, a periculosidade sem delito e sobre ela fazer incidir a ação preventiva da sociedade” – profilaxia do delito.

Voltada para o homem como o germe do delito, procura surpreender a emersão do delito antes que se corporifique, por isso, o direito precisa interferir, como instrumento de defesa e de garantia. Neste enfoque, conforme Ferri (BRUNO, 2010, pág. 50):

 

Periculosidade social e periculosidade sem delito; periculosidade criminal e pós-delitual. Sob o ponto de vista do direito criminal atual procede a distinção, porque só da periculosidade pós-delitual cogitam os códigos e só a ela se aplicam as medidas de defesa social por via judiciária. A periculosidade sem delito é assunto da polícia que os códigos penais ignoram e a magistratura desconhece. Não procede, porém, a distinção sob o ponto de vista doutrinário. A periculosidade criminal é ‘a capacidade de uma pessoa de se tornar com probabilidade autora de delito’. O delito é mero sintoma da periculosidade, será, como diz Wach, o sintoma legal do caráter anti-social mas a periculosidade o precede e o delito surge como efeito da periculosidade anterior.

 

A escola clássica via na pena um meio de espionar o agente delituador com o interesse de retribuir o mal a ele. O delito bastaria para justificar a pena, esta, por sua vez, não passaria de desfecho da vontade humana.

Contudo, excluída a ideia de expiação e castigo e considerada a pena como sanção criminal com vistas a meio de emenda e inocuização do delinquente, ela perde seu patamar de prioridade ao magistrado e a periculosidade do homem volta à tona. Diante disto, “o ato delituoso não basta para provocar a sanção”.

Após este instante de reflexão criminológica adveio a fase da teoria no ambiente do direito criminal instante em que fez-se a reflexão de que o homem compreenderia mais que um ser político, e por isso ele precisa ser entendido em sua complexidade infinita, desta maneira o direito criminal não poder-se-ia ficar estático e permanecer imutável aos acontecimentos sociais e desenvolvimentos da personalidade do homem.

São duas as forças que movimentam este entendimento, de um lado, têm-se o impulso vigoroso por inovação que reflete novas conquistas, opiniões e tendências, de outro lado, evidencia-se toda a tradição jurídica que compreende a opinião pública, as ideias religiosas, morais, filosóficas que se infiltram e tornam-se costumes e legislação.

Este entendimento traz à baila a dubiedade de posições que reflete a aceitação de princípios convergentes numa mesma legislação: estado perigoso e responsabilidade moral; medida de segurança e pena; crime, fenômeno natural e crime, entidade jurídica.

Porém, esta ideia é refutada por alguns autores que consideram que periculosidade e responsabilidade nem sempre andam juntas, todavia, o tecnicismo jurídico apresenta aceitação a teoria, para estes o delito deve ser delimitado por um nexo de causalidade, aliado ao nexo psicológico real e efetivo. Diante disto, o dano e/ou perigo devem ter sido queridos, previstos ou ao menos previsíveis por parte do agente.

Imaginar um homem dissociado do tempo e espaço que o circundam é subjuga-lo, ter-se-á que considera-lo como elemento componente do seu círculo social, “com o qual conjuga, reunidos os dois, espaço e meio, como corrente contínua de ações e de reações” destaca Bruno (2010, pág. 57). Conforme enfatiza Grispigni (apud BRUNO, pág. 2010, pág. 58):

A periculosidade envolve: a) delito cometido; b) conduta posterior ao cometimento delitivo; c) vida pregressa; d) perícia antropológica ou psicológica; Diante disso, para efetuar o conceito de homem/sujeito perigoso dever-se-á/ia, considerar: a) personalidade do homem em tríplice aspecto (antropológico, psíquico e moral); b) vida anterior ao cometimento/tentativa do ato delitivo; c) conduta do agente após o cometimento do ato criminal; d) qualidade dos motivos; e) delito cometido ou ato criminal manifesto.

É por isto que questões como notoriedade pública são tidas por aceitas na delimitação da personalidade do agente infrator/delitivo. Neste sentido, o delito é o auge da personalidade infratora/delitiva que o agente pode alcançar, o que subsiste no instante da consideração da sanção penal é o ato cometido em si, isto é, a violação penal.

Nisto imperam-se teorias como: concepção realística: um agente que cometeu um crime, responde pelo que cometeu e pode nunca mais tornar a delinquir; concepção causal do delito: o agente pode possuir personalidade tendente a delinquir – delinquente por tendência; concepção sintomática: compreende o sujeito que possui como sintoma o ato de delinquir, este sujeito não possuiria, em tese, recuperação.

Assim, “nega-se desta arte, a própria essência da teoria da periculosidade, dilui-se a personalidade do criminoso e será o delito e não o homem que voltará a preocupar o espírito do jurista”, nas palavras de Bruno (2010, pág.61).

O direito considera com relevância o estado de perigo, isto é, a personalidade e contumácia do agente e desfoca-se, por vezes, da periculosidade do delito cometido, conforme Bruno (2010, pág. 61) há razão em considerar-se mais a periculosidade do agente que a da espécie delitiva. O perigo deste entendimento é cair-se na lacuna do classicismo e encerar por enquadrar o homem, por ora delinquente/criminoso, em razão de um estereótipo, de um determinismo alheio ao delito que tenha cometido (raça, classe social, religião, identidade de gênero).

É por este motivo que é criada a individualização da pena, que proveio da escola positivista, que desencadeia no estudo da natureza e grau do estado de perigo, viabilizando um aspecto intimidativo, educativo e eliminador. Conforme destaca Bruno (2010, pág. 64):

 

Outras vezes, porém, se decorre o delito de falhas na educação do indivíduo, que não o presumiu suficientemente contra os estímulos criminógenos do meio ou os impulsos de instintos desregrados, ou quando é nas condições anti-sociais do ambiente familiar ou social que se encontram os motivos conducentes ao delito, a ação educadora da sanção, pelos meios apropriados, é que poderá reconduzir os delinquentes a uma forma de comportamento compatível com a convivência social.

 

O autor classifica os criminosos como corrigíveis através de medidas de seguranças, por possuírem um distúrbio mental ou psíquico e por isso serem suscetíveis de remédio (ação curativa da sanção criminal) e há os incorrigíveis, os que se revelam inadaptáveis a conviver em sociedade (aqui entra a função eliminativa do direito penal). A teoria da periculosidade veio para dar força a teoria lombrosiana do perigoso nato.

Neste enfoque, na periculosidade sem delito se entendem aqueles que o gênero de vida o enquadram nesta modalidade, para eles a pena visando enquadrar o juízo de periculosidade à medida de proteção social vem a lhe trazer força e evitar que entrem em delito.

Segundo Bonchristiano (2010, pág. 25) todo o delito anda de mãos dadas com a culpa, em razão desta constituir não o pressuposto e o fundamento, mas, o limite da pena e a sua medida.

O conceito superado referia-se a mesma no viés de um sentido moral, por constituir vontade do autor e seu ato, veja-se que ele precisava ser reconhecido como culpado, ou seja, ter cometido um delito e que este seja passível de reprovação,

No entanto, em conformidade, este entendimento refere-se a propriedade do sujeito como pessoa, como se o delito depreendesse da consciência do sujeito e não da concepção de ser delito, com isso, a possibilidade de refrear o tipo delitivo encontrava baliza na ausência de culpabilidade.

No entanto, sabe-se que a culpabilidade refere-se a ordem normativa (2010, pág. 26), não depende da psique do autor, é mais que uma questão de vontade, é um infringir a lei que está expressa no caderno penal. A conduta é tida por reprovada por compreender um crime e ser por este motivo recusada socialmente e não devido a uma atitude interna da pessoa.

Isto é, o crime é crime porque está descrito no caderno de leis, por que seu cometimento é considerado como reprovado e por este motivo é passível de penalidades, neste momento, a vontade do autor no instante de praticar a conduta é deixada de consideração.

No entanto, a vontade interna, ou seja, a motivação do delito, passa a ter valia no instante em que a conduta ilícita é apreciada juridicamente e por tanto, o delito cometido não deixa de compreender um delito, apenas recebe mais valor ou desvalor em conformidade com o que o motivou.

Primeiro o fato antijurídico é posto em prática, após isso é analisada as motivações que guiaram o autor neste caminho de crime (iter criminis). A culpa existe a partir do momento em que o delito é posto em prática, enquanto ocorrer apenas em pensamento (isto é, planejamento sem ação) não possui valia para o campo penal.

No conceito formal a culpabilidade encerra “o conjunto de elementos que num sistema de Direito Penal se exigem como pressuposto da imputação subjetiva”, conforme elucida o autor (2010, pág. 26). No entendimento material compreende os pressupostos necessários para afirmar a imputabilidade subjetiva do fato punível.

A culpabilidade já foi dividida doutrinariamente em duas partes: a) a parte exterior que refere-se ao tipo delitivo cometido, o caminho criminal percorrido pelo agente; b) a parte interna que trata do intuito do autor, a intenção do agente (conjunto psíquico).

Ela parte da intenção do sujeito e se materializa a partir da ligação entre o querer e o fazer, o pôr em prática. A culpa parte da ideia da previsibilidade, ou seja, possibilidade de obter êxito em cometer determinado crime mesmo que o resultado ocorra sem atitude volitiva (vontade psíquica), nisto o agente viu a possibilidade de ocorrer o delito e assumiu a possibilidade agindo de maneira que o tornasse possível.

Alguns autores sustentam ainda a ideia de culpa inconsciente que ocorre quando o delito é consubstanciado sem a vontade do agente (por exemplo, ele vai à caça e pensa atirar num animal e por erro acerta uma pessoa).

A culpabilidade acrescenta um juízo de valor a conduta. Seus elementos conglobam a imputabilidade, o dolo ou a culpa em stritu sensu e a exigibilidade de conduta diversa, a ideia de censura provem da possibilidade e exigibilidade de um agir de forma diversa. Conforme o autor (2010, pág. 29):

 

Nesta teoria extremada de dolo, o agente que realiza um fato previsto como crime, embora queira realiza-lo (vontade) e saiba das consequências desejadas de seu ato (previsão), não agirá com dolo se não atuar com o conhecimento (consciência atual) de que realiza algo ilícito. Assim, se faltar ao agente o conhecimento atual da ilicitude, embora tenha querido e previsto o que fez, o fato não terá sido doloso, porquanto aquele não teve oportunidade de eleger entre o lícito e o ilícito, não pôde decidir-se em favor do ilícito.

 

Nota-se que este entendimento compreende a teoria extrema do dolo. Contudo, na teoria limitada do dolo, o conhecimento atual da ilicitude é substituído pelo conhecimento potencial. O dolo que compreende o núcleo normativo que perfaz-se por via da culpabilidade é formado pelo dolo-do-fato/ dolo natural, não apenas quando diz interesse a uma consciência atual da configuração do fato delitivo, mas também quando potencial.

 

Dessa forma, age dolosamente não só aquele que comete o crime querendo (elemento volitivo), prevendo o resultado (elemento intelectual) e sabendo que atua no campo do ilícito, mas, ainda, aquele que, mesmo sem esse conhecimento, tinha possibilidade de saber que o seu ato era ilícito. (2010, pág. 30).

 

De outra feita, na teoria extremada da culpabilidade (ou estrita), verifica-se que o finalismo de Welzel subtraiu o dolo e a culpa da culpabilidade e os colocou no tipo. Retirando, com isso, a consciência da ilicitude do ato doloso e o incluiu na culpabilidade.

Ou seja, a culpabilidade compreende a reunião de todas as circunstâncias que ensejam a reprovabilidade do ato. Tudo que compreenda em reprovação é embutido no injusto, conforme entendimento de Mir Puig (apud, BONCHRISTIANO, 2010, pág. 31).

Nesta doutrina, o conceito final do ato, ou seja, o ilícito encontra-se na ação que dá base e sustentação para a estrutura do delito, vez que o atuar humano compreende um agir único e qualificado capaz de distinguir e consubstanciar qualquer processo causal, ele tem discernimento para exercer uma atividade com uma finalidade/um fim a ser alcançado, com isso, ele possui capacidade para dominar certos limites e diante disto, conduzir sua atividade para o caminho e fim que desejar, baseando-se em um plano de ação.

Nisso, “a conduta final da ação tem lugar através da antecipação mental do objetivo, da eleição dos meios necessários da ação e da realização desta no mundo real”, como enfatiza Bonchristiano (2010, pág. 32). A finalidade da ação ilícita encerra-se por equiparar-se ao dolo. Disso extrai-se que o dolo deve pertencer ao tipo em conformidade com os outros elementos que o caracterizam, pois, sua missão, é justamente definir de que crime refere-se em conformidade com todos os elementos da ação concretizados no iter criminis essenciais para a punibilidade. Nisto, também entra a ação da culpa que distingue-se da culpabilidade.

Os elementos da culpabilidade compreendem: 1. Imputabilidade, que corresponde a essência potencial da ilicitude e a exigibilidade de um agir de modo diverso. Este entendimento corrobora para a existência do definido erro jurídico-penal.

Neste enfoque, A) quando o erro anula o elemento intelectual do dolo, isto é, sua previsão, então o crime é desclassificado e definido por erro de tipo; B) quando o erro anula a consciência potencial da ilicitude, o dolo permanece mas é excluída a culpabilidade, este erro é denominado erro de proibição; a culpabilidade provêm do poder agir de modo diverso, por este motivo o erro invencível determina a ausência da culpabilidade, de outra via, quando o erro é evitável, a pena é atenuada e a condenação se perpetua. Aqui, não afeta-se a possibilidade de aperfeiçoamento da culpabilidade e possível punibilidade por meio de enquadramento em delito culposo.

O erro evitável é passível de censura e não tem por consequência a exclusão da culpabilidade, enquanto no erro inevitável não perfaz-se a condenação, porém, abre margem para a ocorrência do delito culposo.

De outra sorte, adentra-se a teoria limitada da culpabilidade, cuja qual é idêntica à anterior até deparar-se com o tratamento do erro de proibição, visto que a primeira apresenta uma causa de justificação nesta modalidade final delitiva.

Neste entendimento, ambas situam na culpabilidade o dolo, a culpa e a consciência potencial da ilicitude, ambas apresentam a possibilidade de crime culposo, ante a exclusão do dolo, quando este é previsto em lei, enquanto o erro inevitável apresenta causa de exclusão da culpabilidade e o evitável como causa de atenuação da pena.

Porém, no que tange as ideias de erro de proibição que recaem sobre as causas de justificação (discriminantes putativas) não há consenso entre ambas. Nisso, adentra-se a necessidade de distinguir duas subespécies de erro:

a)      Pressupostos fáticos de causas de justificação: quando ocorre o erro do tipo permissivo, e faz com que o dolo seja excluído e passa a ser permitida a delimitação da pena por crime culposo, se previsto em lei (erro invencível – impunibilidade erro vencível – condenação por culpa);

b)      Existência e limites das causas de justificação: neste instante configura o erro de proibição que tem por consequência a exclusão da culpabilidade quando inevitável ou atenua quando evitável.

O primeiro modelo refere-se à situação fática e o segundo baseia-se em sua realização, no seio das causas de justificação é necessário distinguir o erro de tipo que refere-se aos pressupostos da situação justificativa, enquanto o erro de proibição apresenta-se em razão de entendimento quanto a admissão pelo Direito da justificação da situação.

Neste aporte, “o dolo refere-se à totalidade dos elementos constitutivos do tipo e tem como parte integrante a consciência da ilicitude”, enquanto a culpabilidade pertence ao juízo de culpa e não o seu objeto, compreende um elemento valorador da ação.

Em síntese sobre as divergências entre as teorias extremada e a limitada da culpabilidade verifica-se que a extremada define o erro do âmbito do erro de proibição como falta de consciência da ilicitude enquanto a teoria limitada “diferencia o erro sobre os pressupostos fáticos como erro de tipo e o erro sobre os limites ou a própria existência da causa de justificação como erro de proibição”.

Descortinado acerca do estudo da culpa como pressuposto e suas teorias jurídicas, aberto o enfoque na diferenciação entre culpa e culpabilidade constata-se o imperativo em estudar com afinco a questão do dolo, compreendido como elemento subjetivo do Eu que dá ação volitiva à pratica do crime, disto tratar-se-á o item a seguir.

 

3.      DO DOLO: DELITO MOVIDO PELA DOR?

Conforme Bonchristiano (2010, pág. 28) o dolo contém em si a previsibilidade/possibilidade de ocorrência do delito e também a voluntariedade, que compreende a vontade livre e consciente de agir. Ele prevê o resultado e o busca.

No dolo há a junção entre previsibilidade, voluntariedade e acresce-se a consciência do injusto (conhecimento prévio da ilicitude), denominado dolus malus pelos romanos, compreende-se o autor que agiu com vontade livre e consciente e previu o êxito do resultado e acima de tudo isso, sabe estar perseguindo um fim ilícito.

O dolus bônus compreende a capacidade da pessoa em enganar e tirar proveito.

Em consenso, a Teoria Extremada do Dolo, o coloca na culpabilidade e na consciência de ilicitude, a qual prescinde ser atual. Defende, também, a existência de um dolo normativo compreendido pela vontade, previsão e conhecimento da realização de conduta proibida juridicamente (consciência atual da ilicitude). Neste sentido, destaca Bitencourt (2010, pág. 179) que o erro jurídico-penal (erro de tipo ou de proibição) exclui sempre o dolo e quando é inevitável encerra por anular o elemento normativo (consciência da ilicitude) e também, elemento intelectual (previsão).

Contudo, esta teoria criara uma espécie de cegueira jurídica por recriar uma espécie de dolo presumido, a teoria limitada do dolo foi aperfeiçoada de duas maneiras: quando se criou o que foi definido por culpa jurídica (ausência de informações acerca da legalidade) e a inimizade ao direito (o autor sabe da ilicitude e a busca). Então, a necessidade de conhecimento atual acerca da ilicitude é substituída pelo conhecimento presumido, porém, mesmo assim ainda ficou falha, visto que desencadeou na ideia de culpabilidade por condução de vida de Mezger (apud BITENCOURT, 2010, pág. 180) onde abriu possibilidade para punir o agente não pelo que ele fez de fato, mas por aquilo que ele é, o que originou o desfalecido Direito Penal do Autor.

Com isso, o dolo compreende “o conhecimento e a vontade da realização do tipo penal. Todo dolo tem um aspecto intelectivo e um aspecto volitivo. O aspecto intelectivo abrange o conhecimento atual de todas as circunstâncias objetivas que constituem o tipo penal”.

Desta forma a consciência precisa ser atual, ou ter potencial consciência, isto é, capacidade para compreender o que está sendo feito, a previsão do resultado deve compreender todas as circunstancias essências a configuração do tipo delitivo, sejam estas descritivas ou normativas. Todavia, aqui não se enquadra a consciência da ilicitude cuja qual circunda o interior da culpabilidade.

A consciência do dolo abrange todos os elementos objetivos, descritivos e normativos do tipo. Este conhecimento, por sua vez, deve ser atual, concreto, real e não, simplesmente, presumido sob pena de decair para a culpa, no entanto a consciência da ilicitude pode ser apenas potencial, porém esta será objeto de análise na fase da culpabilidade conforme depreende Bitencourt (2010, pág. 184).

Diz-se em toda sorte que o delito é doloso quando é previsto e querido pelo agente, há, no entanto, o dolo eventual que existe quando o agente prevê a possibilidade do evento, mas, não o quis.

Para tanto, o dolo compreende um estado psíquico passível de definir-se pela palavra dor que conforme a medicina compreende: “sensação penosa, desagradável, produzida pela excitação de terminações nervosas sensíveis a esses estímulos, e classificada de acordo com o seu lugar, tipo, intensidade, periodicidade, difusão e caráter.” Isto é, ele une termos psicodinâmicos, como “atitude interior de adesão aos próprios impulsos intrapsíquicos anti-sociais”. Existe total consciência do que se pratica ou está-se pondo em prática (assumindo o risco).

Neste enfoque segundo a concepção psicológica, inspirada na psicanálise de Sigmund Freud (apud MORSELU, 2010, pág. 294):

 

O termo vontade representa a função pela qual o EU de um indivíduo envolve um controle finalístico, ou seja, teleológico, aos próprios impulsos interiores anti-sociais ativos na subjacente esfera do inconsciente, também chamada de Es ou Id. Pois bem, sempre de acordo com esta concepção – embora aparente uma aparência oposta – cada delito é um resultado não de um controle finalístico, mas justamente, ao contrário, isto é, o resultado de uma falta de controle. Mais precisamente podemos dizer que nos delitos culposos o Es ou o Id, ou seja, os instintos anti-sociais fogem do controle do Eu, enganando-o (em outras palavras tais delitos ocorrem por leviandade, distração ou erro do sujeito), nos delitos dolosos sucede ao contrário, que o Eu se associa com tais instintos, adere a eles, diz Sim à direção anti-social interior negativa, ou seja, de condescendência.

 

A natureza do dolo, portanto, é emocional, é mais que um racional-volitiva. O dolo é a substância da má fé criminosa (Gesinnung), representa uma espécie de projeção do indivíduo ao quadro criminoso. Este entendimento, todavia, não se confunde com o modo de ser do sujeito, mas sim com sua predisposição a racionalizar e arquitetar o cometimento do delito, projetar sua vontade delitiva sobre a ação que irá realizar.

A importância de se compreender o dolo desta forma centraliza-se em analisar os fatos que desencadeiam o Eu interior do agente e que o leva a delinquir; em consequência, esta ideia, ainda enfatiza na gravidade das modalidades delitivas que são produzidas por esta pessoa, e também, no valor de sua conduta para a pratica delitiva, ou seja, a forma como é realizado o comportamento.

O direito penal abandonou a roupagem de direito de evento e passou a ser considerado como direito de comportamento. Em terceiro lugar, analisar o Gesinnung anti-social, ou o animus nocendi, ou seja, a má fé criminosa desencadeia numa abstração de modalidades delitivas, ou seja, uma maneira mais facilitada de individualizar cada tipo penal conforme o seu grau de valor social.

Aqui entra a ideia de guid pluris, isto é, previsão-volição, que refere-se ao fato de o delito estar ‘fechado’ antes de ser enviado para ‘sentença’, ou seja, o delito dá-se por efetivado no instante em que o agente se decide por ele, no momento em que tem certeza quanto ao elemento subjetivo ou exterior. Bastaria a consciência e vontade para que o delito dê-se por completo. Esta ideia, porém, é errônea e encerra por ser abandonada.

Em diapasão o dolo compreendido por ‘vontade interior’ possui tríplice função: a) liga a dogmática a criminologia; b) compreende o núcleo central e índice de base para análise do desvalor da conduta; c) critério fundamentador da individualização do tipo e a maneira como ele foi concretizado.

Auxilia, também, na individualização de cada ação no iter criminis – distinção entre autor, co-autor e partícipe; facilita encontrar o início da prática da atividade delitiva – onde atividade punível dos atos preparatórios e executórios. A questão do erro na relação penal encerra o dolo em “não é simples vontade, mas vontade malvada, ou seja, prava voluntas, enquanto acompanhada da consciência de fazer mal aos outros”, enquanto a culpa compreende a leviandade. (in maleficiis et voluntas specatantur, non autem exitus).

Estudada as nuances do dolo e a importância do subjetivismo na temática penal, encerra-se na necessidade de verificar em que este intuito volitivo/psicológico influencia no seio social, qual o desenvolvimento deste elemento volitivo enquanto vontade livre e consciente e sua importância no que reporta a multidão anônima social (que não possui reconhecimento nas estatísticas criminais, enquanto autor, co-autor, mandante ou partícipe). Segue-se o item seguinte.

 

4.      DA MULTIDÃO ANÔNIMA PARA AS NUANCES PENAIS

Diz-se que a função da pena como ressocializadora e preventivadora está falida, o que coloca em xeque todo o sistema jurídico. Vê-se que a pena é mais que uma espécie de violência posterior ao cometimento do delito que visa reparar o erro de existência deste. Conforme Zackseski (2010, pág. 217), ela é mais que uma violência instrumental e estrutural e seus resultados ainda apresentam-se inadequados para garantir a defesa e garantia da ordem social.

Desta sorte, emerge no solo pátrio a ideia de prevenção geral negativa que diz respeito ao fator intimidatório por meio da pena em abstrato (Escola Clássica). O delito então visto como uma violação do direito é vencido pela força do Direito que o inibe de ser cometido por meio da penalização. A pena apresentava-se de forma retributiva visando restabelecer a ordem jurídica quebrada – dividida em Teorias Relativas da Prevenção (lado preventivo) e Teorias Absolutas da Restrição (justificada por si mesma, não é meio para realização de fins).

Há, também, a Prevenção Especial Positiva (Escola Positiva Italiana) que vê na pena um meio de correção do delinquente, uma forma de devolvê-lo a vida social, onde o crime é visto como fato natural e social. O infrator/delituoso é visto como um ser inferior aos demais, e a pena possui tonalidades de fatores morais.

Existe, ainda a Prevenção Especial Negativa que pretende neutralizar ou intimidar o criminoso (Escola Positiva) ela apresenta como pena a destruição física ou psíquica do indivíduo, a prisão em segurança máxima, com intervenções cirúrgicas e outras formas de neutralização e controle (meios eletrônicos e etc), buscando desmotivar a pratica de condutas delitivas. Ela limita o direito e impõe sofrimentos ao condenado, por isso não é compatível com o princípio da dignidade humana.

Destaca-se, nesta seara a Prevenção Geral Positiva que afirma de maneira simbólica a validade das normas, visando estabelecer o processo de integração em torno delas e restabelecer a confiança social quebradas através do desvio (Escola Funcionalista).

Neste entendimento o delito expresso através da infidelidade do Direito e a pena sob a ótica de resposta a esta infidelidade, representa a teoria prevenção-integração onde verifica-se que a pena nada mais é que uma contribuição para o equilíbrio do sistema como destaca Zackseski (2010, pág. 224).

Conforme verifica-se o sistema jurídico penal atua sobre os efeitos dos atos delituosos já realizados e não sobre as causas dos conflitos sociais, ele age contra as pessoas que desrespeitam esta ordem normativa e não sobre as situações que desencadeiam esta ruptura de ordem; atua de maneira reativa e não preventiva, mais que proteger a vítima, protege a integridade e validade do sistema de normas.

Aqui forma-se uma multidão anônima que não possui identificação criminal (ficha/passagem criminal) que não delinquiu ou foi indiciada por um fato delitivo, há também os não reincidentes; esta multidão encerra por não participar ativamente do circuito deste sistema, vez que, não delinquindo, também não escolhe que tipo penal é mantido, extraído ou ainda inserido no caderno de leis, porém, esta multidão existe e forma o núcleo central de toda esta sistemática.

O crime compreende uma ação típica, antijurídica e culpável. A tipicidade engloba a conduta praticada que corresponde a um tipo normativo (lei descrita como crime). A antijuricidade é a conduta contrária a ordem normativa vigente, contradição com a expressão da lei. A culpabilidade é composta por imputabilidade, consciência real ou possível da ilicitude e a exigibilidade de comportamento diverso – sentimentos de valor e dever aptos a vontade na direção do ilícito.

Neste aporte, “a imputabilidade, que pressupõe um juízo sobre a capacidade abstrata de entender e autodeterminar-se; a consciência da ilicitude, que também é um juízo de possibilidade, decorrente de que ninguém pode ignorar a lei e eximir-se da responsabilidade; e a possibilidade de agir de outro modo”, englobam tal conceito como denota Almeida (2010, pág. 431).

Depreende, então, pela necessidade de maior aproximação entre o sujeito de direitos e deveres e a norma, de modo a entender a sua obrigatoriedade e generalidade, pois o Direito nada mais é que um amontoado de palavras se não tiver efetividade e aceitação pela ordem social.

É preciso atentar-se para a consciência da ilicitude que está arraigada no solo da ordem social em questão, ver qual é o seu potencial atuante sobre as discriminantes elaboradas pela sistemática penal. Analisar a nuance do como e quais resultados são produzidos sobre esta multidão anônima que participa ativamente neste sistema, seja como vítima ou através da omissão quanto ao que ocorre nas esquinas de suas ruas.

Se o cidadão existe para a lei, esta lei deve existir para este cidadão no mesmo plano. A culpabilidade é atribuível individualmente e o processo democrático requer a oitiva e respeito por cada um destes indivíduos, já que a sistemática normativa compreende um processo representativo, onde o cidadão em suas vivencias cotidiana decide o que é importante para a temática penal e o que deixou de ter valor sob este aspecto, isto é, qual delito possui relevância jurídica para compreender a letra da lei e daí despender seu respeito sobre a sociedade como um todo.

Este sistema representativo possui uma linha representativa: os parlamentares, porém, existem outras formas destes cidadãos comuns serem ouvidos e representados sistematicamente (ação popular, por exemplo). A forma institucionalizada de demandar novas leis e necessidades de proteção social é denominada lobby, instante em que segmentos da sociedade se juntam para lutar por seus direitos. Estes segmentos estão mais próximos dos cidadãos individualizados, podendo por isso, responder de maneira mais equilibrada as suas necessidades e expectativas.

De fato o instituto/ meio de ação lobby ainda está em trâmite de instituição no Brasil em projeto de lei recente (2021), cabe a cada cidadão se juntar e buscar por sua efetivação, de outro modo, interessa muito mais a efetividade do sistema normativo que esta multidão anônima seja ouvida e reconhecida.

Em concordância, Beccaria (2013, pág. 22) afirma que “a moral política não pode proporcionar a sociedade vantagem durável alguma, se não for fundada sobre sentimentos indeléveis do coração do homem”, neste sentido a lei que não se apresentar em entendimento com a vontade social majoritária encontrará, também, barreiras para ser efetivada, desta forma, em suas palavras “a menor força, continuamente aplicada, destrói por fim um corpo sólido”, por ter efetuado sobre o mesmo um movimento violento.

Não trata-se de impressionismo do corpo social, mas uma consulta ao espírito da lei, um rompimento com o distanciamento entre a sociedade e o sistema normativo, um conhecimento sobre a torrente de opiniões sobre as quais a lei atuará. A falha neste sistema circunda o que Beccaria define como um sistema que apresenta:

 

(...) a ideia de força e do poder, em lugar de justiça; é porque lançam, indistintamente, na mesma masmorra, o inocente suspeito e o criminoso convicto; é porque a prisão entre nós, é antes um suplício que um meio de deter um acusado; é porque, finalmente, as forças que defendem externamente o trono dos direitos da nação estão separadas das que mantêm as leis no interior, quando deveriam estar estreitamente unidas (2013, pág. 30).

 

Conforme o autor (2013, pág. 54) o rigor das penas deve ser relativo e representar o espírito do povo, seu estado atual, é necessário que a ideia do suplício, isto é, da pena, esteja arraigada no coração da sociedade, de modo a representa-la, para que este homem ‘fraco’ tenha o sentimento que o leva a cometer um delito dominado (2013, pág. 66.

Se a intenção refere-se a prevenir a pratica delitiva, então, uma opção é optar por leis claras e simples, cujas quais, sejam aceitas pela nação e defendidas pela própria; o cidadão que tenha participado, ao menos do entendimento da validade e efetividade destas leis irá compreender que apenas teve sua liberdade de índole má cerceada, pois estará respeitando leis que se ocupam unicamente em protegê-lo, conforme enfatiza Beccaria (2013, pág. 106).

As multidões de cegos que marcham anonimamente, encerram por chocarem-se umas contra as outras e rasurar a letra da lei que passa despercebida e desacreditada, multidão esta que encontra-se escrava da ideia de liberdade e por isto, são incapazes de compreender a dimensão de um sistema normativo.

De acordo com Foucault (2014, pág. 14) a punição abandonou seu caráter de compreender uma cena, um espetáculo de terror a olhos vistos e o essencial deixou de ser a punição para compreender um caráter corretivo e reeducativo, posto que a pena não compreende um castigo. A ideia de que a multidão se cala diante da justiça soberana é ilusória, o calar-se nada mais é que a anuência temporária quanto ao fato, é a falta de capacidade temporária de reação quanto a algo, que talvez, não seja de concordância geral.

O sistema criminal que busca erguer-se por meio do poder, encontra-se falido. É necessário que a multidão anônima seja declarada existente.

 

5.      CONCLUSÃO

O estudo baseou-se inteiramente na análise do elemento subjetivo do crime, ou seja, o elemento que leva o indivíduo a pôr em prática os atos delitivos que arquitetou.

Para este tema foi importante circunscrever sobre a temática da culpabilidade na seara criminal e com isso, o desenvolvimento das teorias acerca da culpa e do dolo.

O que encerrou no entendimento sobre a importância que a multidão anônima possui no que tange as leis (sua elaboração e desenvolvimentos), visto que, apesar de desconhecidas ao Estado como ente detentor do poder das leis, ela existe e possui uma identidade para os demais que encontram-se próximos – o núcleo social.

Por ter existência ela é capaz de influenciar e até mesmo direcionar alguns possíveis desenvolvimentos e um Estado cego a sua existência não é capaz de confeccionar leis capazes de suprir as suas necessidades e expectativas.

 

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Gabriel Bertin de, A crise do conceito tradicional da culpabilidade, segundo o direito penal contemporâneo. In: Direito Penal, v.3/ Alberto Silva Franco, Guilherme de Souza Nucci (orgs.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di, 1738-1794,. Dos Delitos e das Penas. Trad. Paulo M. Oliveira, Prefácio de Evaristo de Moraes/ São Paulo, Edipro, 1 ed., 2013.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Teoria da Periculosidade Criminal.In: Direito Penal, v.3/ Alberto Silva Franco, Guilherme de Souza Nucci (Orgs.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

BONCHRISTIANO, Ana Cristina Ribeiro. A culpabilidade jurídico-penal. In: Direito Penal, v.3/ Alberto Silva Franco, Guilherme de Souza Nucci (Orgs.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

BRUNO, Anibal. Teoria da Periculosidade Criminal. In: Direito Penal, v.3/ Alberto Silva Franco, Guilherme de Souza Nucci (org). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Nascimento da Prisão. Trad. Raquel Ramalhete. 42 ed. Petropolis, RJ – Vozes, 2014.

MORSELU, Elio. O elemento subjetivo do crime à luz da moderna criminologia. In: Direito Penal, v.3/ Alberto Silva Franco, Guilherme de Souza Nucci (orgs.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

ZACKSESKI, Cristina. Da Prevenção penal à “nova prevenção”. In: Direito Penal, v.3/ Alberto Silva Franco, Guilherme de Souza Nucci (Orgs.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.