1.
INTRODUÇÃO
Este
estudo se baseou na análise do elemento
subjetivo da multidão anônima na dogmática penal.
O
intuito é fazer menção as pessoas que não possuem passagens policiais ou são
reincidentes na seara criminal, com o intuito de demonstrar que são cidadãos
que pertencem a sociedade mesmo não estando presentes nos dados estatísticos
criminais.
Esta
multidão anônima é capaz de mover a sociedade, e este é seu imperativo para ser
ouvida e respeitada.
Para
este estudo foi analisada a questão do dolo,
da culpa e da culpabilidade na temática penal.
Sendo,
para a concepção do ato delitivo o dolo seu principal elemento, evidencia-se
que ele provém do Eu interno
(sentimento/ subjetivismo) e da parte psíquica é transferido para a prática, a
partir da prática ele é considerado para a criminalística, porém, em tese não é
aqui que ele tem existência.
Neste
ponto é que se encontra o enquadramento e importância da multidão anônima para
a dogmática penal, a sua influência dentro do Eu de cada cidadão.
A
partir desta perspectiva é que se verifica a importância deste estudo, conforme
se passa a demonstrar.
2.
A
CULPABILIDADE PENAL NORMATIVA
Conforme
Bruno (2010, pág. 37) a ciência criminal enquadra-se em duas realidades, de um
lado vem o homem perigoso que ameaça e fere (armado, desarmado e etc.) na
contramão vem a sociedade que se defende (fragilizada, desfragmentada,
despreparada e etc).
A
escola clássica de direito penal na determinação do crime centrou-se no intuito
do agente e por isso, enquadrou a tônica do conceito delitivo sobre a
responsabilidade moral colorindo os delitos em mil cambiantes e determinando
penas das formas mais variadas. Têm-se a impressão de que enfatiza-se mais a
ideia de justiça absoluta e reafirmação do direito negado pelo delito, de que a
defesa social de per si.
Desencadeou
no delito a ideia de mero episódio de desajustamento social do homem. Diante
disso, o livre arbítrio e a responsabilidade moral perderam o enfoque no estudo
do crime. De acordo com o autor (2010, pág. 38):
O
conhecimento da vida revelou, no drama do delito, de um lado, um homem de
personalidade desarmônica, por causas orgânicas ou funcionais, herdadas ou
adquiridas, e, de outro, a sociedade com os interesses comuns protegidos por
uma norma, a que o criminoso não se pode acomodar.
Aí
se encontram os dois termos do problema: o perigo social e a defesa social.
Neste sentido, todo o criminoso encontra-se no olhar de desajustado, de ameaça
a boa ordem e aos interesses que a norma consagra, é imperativo que defenda-se
a sociedade dele, é para isto que existe a estrutura social, a organização da
sociedade.
A
norma é vista como algo espontâneo que nasce do primeiro contato entre os
homens e por isso, vê-se imposta uma espécie de subordinação no que refere-se a
ela, já que é “no próprio criminoso” que está o perigo que se ergue dentro do
regular suceder dos fatos sociais. O perigo que ameaça obriga a sociedade a
defender-se, provém daí a teoria da periculosidade, a defesa social vem antes
da ideia de evitar-se a ocorrência de barbaridades. Com isso, surgiu a
necessidade de conceituar o estado tido por perigoso e os direitos fundamentais
do cidadão, emergindo:
1. Possibilidade
de existência em certos delinquentes, considerados anormais, um estado perigoso
para a segurança pública;
2. Em
que condições se reconhecerá este tipo de delinquente, afim de garantir a
liberdade individual e respeitar os princípios de direito;
3. Quais
são as infrações e limites destas que faz distinguir este delinquente do tipo
perigoso nos delinquentes primários, salvo em autores de delitos graves e
específicos.
Para
Liszt (apud BRUNO, 2010, pág. 41)
faz-se necessário um amplo conceito de estado perigoso e estabelecer, diante
disso, as medidas de defesa social necessárias seja adaptação ou eliminação.
Umas das considerações deste enquadramento delitivo circunscrevia os: a) reincidentes;
b) alcoólicos e deficientes; c) mendigos e vagabundos.
Mais
tarde, esta teoria foi expandida, com isso Grispigni (apud, BRUNO, 2010, pág. 47) define a periculosidade como
“capacidade de uma pessoa tornar-se, com probabilidade, autora de delito”. Ou seja,
consubstancia uma tendência a adentrar no caminho criminoso, ele deve, então,
ser submetido a uma intervenção penal em razão de que seus atos revelam
temibilidade ou estado de indivíduo considerado perigoso. O delito compreende
mais no perigo que a pessoa desenvolva que na concretização de seus atos.
Veja-se
que esta teoria centraliza-se na causalidade, a qual, por sua vez, subdivide-se
em duas classes: “a primeira, a título de dolo ou de culpa, refere-se ao fato
específico próprio do homem normal”, enquanto a segunda refere-se a imanência
criminal quando “o modo de ser e de manifestar-se a conduta, ao comportamento
anormal do sujeito conforme sua personalidade psíquica como estado subjetivo
criminal”, expressa Bruno (2010, pág. 49).
Advém
desta teoria que a periculosidade precede e acompanha o delito, por isso é ela
e não o delito que deve ser tomado em partida para o direito criminal, com
isso, “há de admitir-se a periculosidade anterior ao delito, a periculosidade
sem delito e sobre ela fazer incidir a ação preventiva da sociedade” –
profilaxia do delito.
Voltada
para o homem como o germe do delito, procura surpreender a emersão do delito
antes que se corporifique, por isso, o direito precisa interferir, como
instrumento de defesa e de garantia. Neste enfoque, conforme Ferri (BRUNO,
2010, pág. 50):
Periculosidade
social e periculosidade sem delito; periculosidade criminal e pós-delitual. Sob
o ponto de vista do direito criminal atual procede a distinção, porque só da
periculosidade pós-delitual cogitam os códigos e só a ela se aplicam as medidas
de defesa social por via judiciária. A periculosidade sem delito é assunto da
polícia que os códigos penais ignoram e a magistratura desconhece. Não procede,
porém, a distinção sob o ponto de vista doutrinário. A periculosidade criminal
é ‘a capacidade de uma pessoa de se tornar com probabilidade autora de delito’.
O delito é mero sintoma da periculosidade, será, como diz Wach, o sintoma legal
do caráter anti-social mas a periculosidade o precede e o delito surge como
efeito da periculosidade anterior.
A
escola clássica via na pena um meio de espionar o agente delituador com o
interesse de retribuir o mal a ele. O delito bastaria para justificar a pena,
esta, por sua vez, não passaria de desfecho da vontade humana.
Contudo,
excluída a ideia de expiação e castigo e considerada a pena como sanção
criminal com vistas a meio de emenda e inocuização do delinquente, ela perde
seu patamar de prioridade ao magistrado e a periculosidade do homem volta à
tona. Diante disto, “o ato delituoso não basta para provocar a sanção”.
Após
este instante de reflexão criminológica adveio a fase da teoria no ambiente do direito criminal instante em que fez-se a
reflexão de que o homem compreenderia mais que um ser político, e por isso ele
precisa ser entendido em sua complexidade infinita, desta maneira o direito
criminal não poder-se-ia ficar estático e permanecer imutável aos
acontecimentos sociais e desenvolvimentos da personalidade do homem.
São
duas as forças que movimentam este entendimento, de um lado, têm-se o impulso
vigoroso por inovação que reflete novas conquistas, opiniões e tendências, de
outro lado, evidencia-se toda a tradição jurídica que compreende a opinião
pública, as ideias religiosas, morais, filosóficas que se infiltram e tornam-se
costumes e legislação.
Este
entendimento traz à baila a dubiedade de posições que reflete a aceitação de
princípios convergentes numa mesma legislação: estado perigoso e
responsabilidade moral; medida de segurança e pena; crime, fenômeno natural e
crime, entidade jurídica.
Porém,
esta ideia é refutada por alguns autores que consideram que periculosidade e
responsabilidade nem sempre andam juntas, todavia, o tecnicismo jurídico
apresenta aceitação a teoria, para estes o delito deve ser delimitado por um
nexo de causalidade, aliado ao nexo psicológico real e efetivo. Diante disto, o
dano e/ou perigo devem ter sido queridos, previstos ou ao menos previsíveis
por parte do agente.
Imaginar
um homem dissociado do tempo e espaço que o circundam é subjuga-lo, ter-se-á
que considera-lo como elemento componente do seu círculo social, “com o qual
conjuga, reunidos os dois, espaço e meio, como corrente contínua de ações e de
reações” destaca Bruno (2010, pág. 57). Conforme enfatiza Grispigni (apud BRUNO, pág. 2010, pág. 58):
A
periculosidade envolve: a) delito
cometido; b) conduta posterior ao
cometimento delitivo; c) vida
pregressa; d) perícia antropológica
ou psicológica; Diante disso, para efetuar o conceito de homem/sujeito
perigoso dever-se-á/ia, considerar: a) personalidade do homem em tríplice
aspecto (antropológico, psíquico e moral); b) vida anterior ao
cometimento/tentativa do ato delitivo; c) conduta do agente após o cometimento
do ato criminal; d) qualidade dos motivos; e) delito cometido ou ato criminal
manifesto.
É
por isto que questões como notoriedade
pública são tidas por aceitas na delimitação da personalidade do agente
infrator/delitivo. Neste sentido, o delito é o auge da personalidade
infratora/delitiva que o agente pode alcançar, o que subsiste no instante da
consideração da sanção penal é o ato cometido em si, isto é, a violação penal.
Nisto
imperam-se teorias como: concepção
realística: um agente que cometeu um crime, responde pelo que cometeu e
pode nunca mais tornar a delinquir; concepção
causal do delito: o agente pode possuir personalidade tendente a delinquir
– delinquente por tendência; concepção
sintomática: compreende o sujeito que possui como sintoma o ato de
delinquir, este sujeito não possuiria, em tese, recuperação.
Assim,
“nega-se desta arte, a própria essência da teoria da periculosidade, dilui-se a
personalidade do criminoso e será o delito e não o homem que voltará a preocupar
o espírito do jurista”, nas palavras de Bruno (2010, pág.61).
O
direito considera com relevância o estado
de perigo, isto é, a personalidade e contumácia do agente e desfoca-se, por
vezes, da periculosidade do delito cometido, conforme Bruno (2010, pág. 61) há
razão em considerar-se mais a periculosidade do agente que a da espécie
delitiva. O perigo deste entendimento é cair-se na lacuna do classicismo e encerar por enquadrar o
homem, por ora delinquente/criminoso, em razão de um estereótipo, de um
determinismo alheio ao delito que tenha cometido (raça, classe social,
religião, identidade de gênero).
É
por este motivo que é criada a individualização da pena, que proveio da escola
positivista, que desencadeia no estudo da natureza e grau do estado de perigo,
viabilizando um aspecto intimidativo, educativo e eliminador. Conforme destaca
Bruno (2010, pág. 64):
Outras
vezes, porém, se decorre o delito de falhas na educação do indivíduo, que não o
presumiu suficientemente contra os estímulos criminógenos do meio ou os
impulsos de instintos desregrados, ou quando é nas condições anti-sociais do
ambiente familiar ou social que se encontram os motivos conducentes ao delito,
a ação educadora da sanção, pelos meios apropriados, é que poderá reconduzir os
delinquentes a uma forma de comportamento compatível com a convivência social.
O
autor classifica os criminosos como corrigíveis através de medidas de
seguranças, por possuírem um distúrbio mental ou psíquico e por isso serem
suscetíveis de remédio (ação curativa da sanção criminal) e há os
incorrigíveis, os que se revelam inadaptáveis a conviver em sociedade (aqui
entra a função eliminativa do direito penal). A teoria da periculosidade veio
para dar força a teoria lombrosiana do perigoso nato.
Neste
enfoque, na periculosidade sem delito se entendem aqueles que o gênero de vida
o enquadram nesta modalidade, para eles a pena visando enquadrar o juízo de
periculosidade à medida de proteção social vem a lhe trazer força e evitar que
entrem em delito.
Segundo
Bonchristiano (2010, pág. 25) todo o delito anda de mãos dadas com a culpa, em
razão desta constituir não o pressuposto e o fundamento, mas, o limite da pena
e a sua medida.
O
conceito superado referia-se a mesma no viés de um sentido moral, por
constituir vontade do autor e seu ato, veja-se que ele precisava ser
reconhecido como culpado, ou seja, ter cometido um delito e que este seja
passível de reprovação,
No
entanto, em conformidade, este entendimento refere-se a propriedade do sujeito
como pessoa, como se o delito depreendesse da consciência do sujeito e não da
concepção de ser delito, com isso, a possibilidade de refrear o tipo delitivo
encontrava baliza na ausência de culpabilidade.
No
entanto, sabe-se que a culpabilidade refere-se a ordem normativa (2010, pág.
26), não depende da psique do autor, é mais que uma questão de vontade, é um
infringir a lei que está expressa no caderno penal. A conduta é tida por
reprovada por compreender um crime e ser por este motivo recusada socialmente e
não devido a uma atitude interna da pessoa.
Isto
é, o crime é crime porque está descrito no caderno de leis, por que seu
cometimento é considerado como reprovado e por este motivo é passível de
penalidades, neste momento, a vontade do autor no instante de praticar a
conduta é deixada de consideração.
No
entanto, a vontade interna, ou seja, a motivação do delito, passa a ter valia
no instante em que a conduta ilícita é apreciada juridicamente e por tanto, o
delito cometido não deixa de compreender um delito, apenas recebe mais valor ou
desvalor em conformidade com o que o motivou.
Primeiro
o fato antijurídico é posto em prática, após isso é analisada as motivações que
guiaram o autor neste caminho de crime (iter
criminis). A culpa existe a partir do
momento em que o delito é posto em prática, enquanto ocorrer apenas em
pensamento (isto é, planejamento sem ação) não possui valia para o campo penal.
No
conceito formal a culpabilidade encerra “o conjunto de elementos que num
sistema de Direito Penal se exigem como pressuposto da imputação subjetiva”,
conforme elucida o autor (2010, pág. 26). No entendimento material compreende
os pressupostos necessários para afirmar a imputabilidade subjetiva do fato
punível.
A
culpabilidade já foi dividida doutrinariamente em duas partes: a) a parte exterior
que refere-se ao tipo delitivo cometido, o caminho criminal percorrido pelo
agente; b) a parte interna que trata do intuito do autor, a intenção do agente
(conjunto psíquico).
Ela
parte da intenção do sujeito e se materializa a partir da ligação entre o
querer e o fazer, o pôr em prática. A culpa parte da ideia da previsibilidade,
ou seja, possibilidade de obter êxito em cometer determinado crime mesmo que o
resultado ocorra sem atitude volitiva (vontade psíquica), nisto o agente viu a
possibilidade de ocorrer o delito e assumiu a possibilidade agindo de maneira
que o tornasse possível.
Alguns
autores sustentam ainda a ideia de culpa inconsciente que ocorre quando o
delito é consubstanciado sem a vontade do agente (por exemplo, ele vai à caça e
pensa atirar num animal e por erro acerta uma pessoa).
A
culpabilidade acrescenta um juízo de valor a conduta. Seus elementos conglobam
a imputabilidade, o dolo ou a culpa em
stritu sensu e a exigibilidade de conduta diversa, a ideia de censura
provem da possibilidade e exigibilidade de um agir de forma diversa. Conforme o
autor (2010, pág. 29):
Nesta
teoria extremada de dolo, o agente que realiza um fato previsto como crime,
embora queira realiza-lo (vontade) e saiba das consequências desejadas de seu
ato (previsão), não agirá com dolo se não atuar com o conhecimento (consciência
atual) de que realiza algo ilícito. Assim, se faltar ao agente o conhecimento
atual da ilicitude, embora tenha querido e previsto o que fez, o fato não terá
sido doloso, porquanto aquele não teve oportunidade de eleger entre o lícito e
o ilícito, não pôde decidir-se em favor do ilícito.
Nota-se
que este entendimento compreende a teoria extrema do dolo. Contudo, na teoria
limitada do dolo, o conhecimento atual
da ilicitude é substituído pelo conhecimento potencial. O dolo que compreende o núcleo normativo que perfaz-se
por via da culpabilidade é formado pelo dolo-do-fato/ dolo natural, não apenas
quando diz interesse a uma consciência atual da configuração do fato delitivo,
mas também quando potencial.
Dessa
forma, age dolosamente não só aquele que comete o crime querendo (elemento
volitivo), prevendo o resultado (elemento intelectual) e sabendo que atua no
campo do ilícito, mas, ainda, aquele que, mesmo sem esse conhecimento, tinha
possibilidade de saber que o seu ato era ilícito. (2010, pág. 30).
De
outra feita, na teoria extremada da
culpabilidade (ou estrita), verifica-se que o finalismo de Welzel subtraiu
o dolo e a culpa da culpabilidade e os colocou no tipo. Retirando, com isso, a
consciência da ilicitude do ato doloso e o incluiu na culpabilidade.
Ou
seja, a culpabilidade compreende a reunião de todas as circunstâncias que
ensejam a reprovabilidade do ato. Tudo que compreenda em reprovação é embutido
no injusto, conforme entendimento de Mir Puig (apud, BONCHRISTIANO, 2010, pág. 31).
Nesta
doutrina, o conceito final do ato, ou seja, o ilícito encontra-se na ação que
dá base e sustentação para a estrutura do delito, vez que o atuar humano
compreende um agir único e qualificado capaz de distinguir e consubstanciar
qualquer processo causal, ele tem discernimento para exercer uma atividade com
uma finalidade/um fim a ser alcançado, com isso, ele possui capacidade para
dominar certos limites e diante disto, conduzir sua atividade para o caminho e
fim que desejar, baseando-se em um plano de ação.
Nisso,
“a conduta final da ação tem lugar através da antecipação mental do objetivo,
da eleição dos meios necessários da ação e da realização desta no mundo real”,
como enfatiza Bonchristiano (2010, pág. 32). A finalidade da ação ilícita
encerra-se por equiparar-se ao dolo. Disso extrai-se que o dolo deve pertencer
ao tipo em conformidade com os outros elementos que o caracterizam, pois, sua
missão, é justamente definir de que crime refere-se em conformidade com todos
os elementos da ação concretizados no iter
criminis essenciais para a punibilidade. Nisto, também entra a ação da
culpa que distingue-se da culpabilidade.
Os
elementos da culpabilidade compreendem: 1. Imputabilidade,
que corresponde a essência potencial da ilicitude e a exigibilidade de um agir
de modo diverso. Este entendimento corrobora para a existência do definido erro jurídico-penal.
Neste
enfoque, A) quando o erro anula o elemento intelectual do dolo, isto é, sua
previsão, então o crime é desclassificado e definido por erro de tipo; B) quando o erro anula a consciência potencial da
ilicitude, o dolo permanece mas é excluída a culpabilidade, este erro é denominado erro de proibição; a culpabilidade provêm do poder agir de modo
diverso, por este motivo o erro invencível determina a ausência da
culpabilidade, de outra via, quando o erro é evitável, a pena é atenuada e a
condenação se perpetua. Aqui, não afeta-se a possibilidade de aperfeiçoamento
da culpabilidade e possível punibilidade por meio de enquadramento em delito culposo.
O
erro evitável é passível de censura e não tem por consequência a exclusão da
culpabilidade, enquanto no erro inevitável não perfaz-se a condenação, porém,
abre margem para a ocorrência do delito culposo.
De
outra sorte, adentra-se a teoria limitada
da culpabilidade, cuja qual é idêntica à anterior até deparar-se com o
tratamento do erro de proibição, visto que a primeira apresenta uma causa de
justificação nesta modalidade final delitiva.
Neste
entendimento, ambas situam na culpabilidade o dolo, a culpa e a consciência
potencial da ilicitude, ambas apresentam a possibilidade de crime culposo, ante
a exclusão do dolo, quando este é previsto em lei, enquanto o erro inevitável
apresenta causa de exclusão da culpabilidade e o evitável como causa de
atenuação da pena.
Porém,
no que tange as ideias de erro de proibição que recaem sobre as causas de
justificação (discriminantes putativas) não há consenso entre ambas. Nisso,
adentra-se a necessidade de distinguir duas subespécies de erro:
a) Pressupostos fáticos de causas de
justificação: quando ocorre o erro do tipo permissivo, e faz com que o dolo seja excluído e passa
a ser permitida a delimitação da pena por crime culposo, se previsto em lei
(erro invencível – impunibilidade erro vencível – condenação por culpa);
b) Existência e limites das causas de justificação:
neste instante configura o erro de
proibição que tem por consequência a exclusão da culpabilidade quando
inevitável ou atenua quando evitável.
O
primeiro modelo refere-se à situação fática e o segundo baseia-se em sua
realização, no seio das causas de justificação é necessário distinguir o erro de tipo que refere-se aos
pressupostos da situação justificativa,
enquanto o erro de proibição apresenta-se em razão de entendimento quanto a
admissão pelo Direito da justificação da situação.
Neste
aporte, “o dolo refere-se à totalidade dos elementos constitutivos do tipo e
tem como parte integrante a consciência da ilicitude”, enquanto a culpabilidade
pertence ao juízo de culpa e não o seu objeto, compreende um elemento valorador
da ação.
Em
síntese sobre as divergências entre as teorias extremada e a limitada da
culpabilidade verifica-se que a extremada define o erro do âmbito do erro de
proibição como falta de consciência da ilicitude enquanto a teoria limitada
“diferencia o erro sobre os pressupostos fáticos como erro de tipo e o erro
sobre os limites ou a própria existência da causa de justificação como erro de
proibição”.
Descortinado
acerca do estudo da culpa como pressuposto e suas teorias jurídicas, aberto o
enfoque na diferenciação entre culpa
e culpabilidade constata-se o
imperativo em estudar com afinco a questão do dolo, compreendido como elemento subjetivo do Eu que dá ação volitiva à pratica do crime, disto tratar-se-á o
item a seguir.
3.
DO
DOLO: DELITO MOVIDO PELA DOR?
Conforme
Bonchristiano (2010, pág. 28) o dolo contém em si a
previsibilidade/possibilidade de ocorrência do delito e também a
voluntariedade, que compreende a vontade livre e consciente de agir. Ele prevê
o resultado e o busca.
No
dolo há a junção entre previsibilidade, voluntariedade e acresce-se a
consciência do injusto (conhecimento prévio da ilicitude), denominado dolus malus pelos romanos, compreende-se
o autor que agiu com vontade livre e consciente e previu o êxito do resultado e
acima de tudo isso, sabe estar perseguindo um fim ilícito.
O
dolus bônus compreende a capacidade
da pessoa em enganar e tirar proveito.
Em
consenso, a Teoria Extremada do Dolo,
o coloca na culpabilidade e na consciência de ilicitude, a qual
prescinde ser atual. Defende, também, a existência de um dolo normativo compreendido pela vontade, previsão e conhecimento da realização de conduta proibida
juridicamente (consciência atual da
ilicitude). Neste sentido, destaca Bitencourt (2010, pág. 179) que o erro jurídico-penal (erro de tipo ou de
proibição) exclui sempre o dolo e quando é inevitável encerra por anular o elemento normativo (consciência da
ilicitude) e também, elemento intelectual
(previsão).
Contudo,
esta teoria criara uma espécie de cegueira jurídica por recriar uma espécie de
dolo presumido, a teoria limitada do dolo
foi aperfeiçoada de duas maneiras: quando se criou o que foi definido por culpa jurídica (ausência de informações
acerca da legalidade) e a inimizade ao direito (o autor sabe da ilicitude e a
busca). Então, a necessidade de conhecimento atual acerca da ilicitude é
substituída pelo conhecimento presumido,
porém, mesmo assim ainda ficou falha, visto que desencadeou na ideia de culpabilidade por condução de vida de
Mezger (apud BITENCOURT, 2010, pág.
180) onde abriu possibilidade para punir o agente não pelo que ele fez de fato,
mas por aquilo que ele é, o que originou o desfalecido Direito Penal do Autor.
Com
isso, o dolo compreende “o
conhecimento e a vontade da realização do tipo penal. Todo dolo tem um aspecto
intelectivo e um aspecto volitivo. O aspecto intelectivo abrange o conhecimento atual de todas as
circunstâncias objetivas que constituem o tipo penal”.
Desta
forma a consciência precisa ser atual, ou ter potencial consciência, isto é, capacidade para compreender o que
está sendo feito, a previsão do resultado
deve compreender todas as circunstancias essências a configuração do tipo
delitivo, sejam estas descritivas ou normativas. Todavia, aqui não se enquadra
a consciência da ilicitude cuja qual
circunda o interior da culpabilidade.
A
consciência do dolo abrange todos os
elementos objetivos, descritivos e normativos do tipo. Este conhecimento, por
sua vez, deve ser atual, concreto, real
e não, simplesmente, presumido sob pena de decair para a culpa, no entanto a consciência da ilicitude pode ser apenas potencial,
porém esta será objeto de análise na fase da culpabilidade conforme depreende
Bitencourt (2010, pág. 184).
Diz-se
em toda sorte que o delito é doloso quando é previsto e querido pelo agente, há, no entanto, o dolo eventual que existe quando o agente
prevê a possibilidade do evento, mas, não o quis.
Para
tanto, o dolo compreende um estado psíquico passível de definir-se pela palavra
dor que conforme a medicina
compreende: “sensação penosa,
desagradável, produzida pela excitação de terminações nervosas sensíveis a
esses estímulos, e classificada de acordo com o seu lugar, tipo, intensidade,
periodicidade, difusão e caráter.” Isto é, ele une termos
psicodinâmicos, como “atitude interior de adesão aos próprios impulsos
intrapsíquicos anti-sociais”. Existe total consciência do que se pratica ou
está-se pondo em prática (assumindo o risco).
Neste
enfoque segundo a concepção psicológica, inspirada na psicanálise de Sigmund
Freud (apud MORSELU, 2010, pág. 294):
O
termo vontade representa a função
pela qual o EU de um indivíduo
envolve um controle finalístico, ou seja, teleológico, aos próprios impulsos
interiores anti-sociais ativos na subjacente esfera do inconsciente, também
chamada de Es ou Id. Pois bem, sempre de acordo com esta concepção – embora aparente
uma aparência oposta – cada delito é um resultado não de um controle
finalístico, mas justamente, ao contrário, isto é, o resultado de uma falta de
controle. Mais precisamente podemos dizer que nos delitos culposos o Es ou
o Id, ou seja, os instintos anti-sociais
fogem do controle do Eu, enganando-o
(em outras palavras tais delitos ocorrem por leviandade, distração ou erro do
sujeito), nos delitos dolosos sucede
ao contrário, que o Eu se associa com tais instintos, adere a
eles, diz Sim à direção anti-social
interior negativa, ou seja, de condescendência.
A
natureza do dolo, portanto, é emocional,
é mais que um racional-volitiva. O dolo é a substância da má fé criminosa (Gesinnung), representa uma espécie de
projeção do indivíduo ao quadro criminoso. Este entendimento, todavia, não se
confunde com o modo de ser do sujeito, mas sim com sua predisposição a
racionalizar e arquitetar o cometimento do delito, projetar sua vontade
delitiva sobre a ação que irá realizar.
A
importância de se compreender o dolo desta forma centraliza-se em analisar os
fatos que desencadeiam o Eu interior
do agente e que o leva a delinquir; em consequência, esta ideia, ainda enfatiza
na gravidade das modalidades delitivas que são produzidas por esta pessoa, e
também, no valor de sua conduta para a pratica delitiva, ou seja, a forma como
é realizado o comportamento.
O
direito penal abandonou a roupagem de direito de evento e passou a ser
considerado como direito de comportamento. Em terceiro lugar, analisar o Gesinnung anti-social, ou o animus nocendi, ou seja, a má fé
criminosa desencadeia numa abstração de modalidades delitivas, ou seja, uma
maneira mais facilitada de individualizar cada tipo penal conforme o seu grau
de valor social.
Aqui
entra a ideia de guid pluris, isto é,
previsão-volição, que refere-se ao
fato de o delito estar ‘fechado’ antes de ser enviado para ‘sentença’, ou seja,
o delito dá-se por efetivado no instante em que o agente se decide por ele, no
momento em que tem certeza quanto ao elemento subjetivo ou exterior. Bastaria a
consciência e vontade para que o delito dê-se por completo. Esta ideia, porém,
é errônea e encerra por ser abandonada.
Em
diapasão o dolo compreendido por ‘vontade interior’ possui tríplice função: a)
liga a dogmática a criminologia; b) compreende o núcleo central e índice de
base para análise do desvalor da conduta; c) critério fundamentador da
individualização do tipo e a maneira como ele foi concretizado.
Auxilia,
também, na individualização de cada ação no iter
criminis – distinção entre autor, co-autor e partícipe; facilita encontrar
o início da prática da atividade delitiva – onde atividade punível dos atos
preparatórios e executórios. A questão do erro na relação penal encerra o dolo
em “não é simples vontade, mas vontade malvada, ou seja, prava voluntas, enquanto acompanhada da consciência de fazer mal
aos outros”, enquanto a culpa
compreende a leviandade. (in maleficiis
et voluntas specatantur, non autem exitus).
Estudada
as nuances do dolo e a importância do
subjetivismo na temática penal, encerra-se na necessidade de verificar em que
este intuito volitivo/psicológico influencia no seio social, qual o
desenvolvimento deste elemento volitivo enquanto vontade livre e consciente e
sua importância no que reporta a multidão anônima social (que não possui
reconhecimento nas estatísticas criminais, enquanto autor, co-autor, mandante
ou partícipe). Segue-se o item seguinte.
4.
DA
MULTIDÃO ANÔNIMA PARA AS NUANCES PENAIS
Diz-se
que a função da pena como ressocializadora e preventivadora está falida, o que
coloca em xeque todo o sistema jurídico. Vê-se que a pena é mais que uma
espécie de violência posterior ao cometimento do delito que visa reparar o erro
de existência deste. Conforme Zackseski (2010, pág. 217), ela é mais que uma
violência instrumental e estrutural e seus resultados ainda apresentam-se
inadequados para garantir a defesa e garantia da ordem social.
Desta
sorte, emerge no solo pátrio a ideia de prevenção
geral negativa que diz respeito ao fator intimidatório por meio da pena em
abstrato (Escola Clássica). O delito então visto como uma violação do direito é
vencido pela força do Direito que o inibe de ser cometido por meio da
penalização. A pena apresentava-se de forma retributiva visando restabelecer a
ordem jurídica quebrada – dividida em Teorias
Relativas da Prevenção (lado preventivo) e Teorias Absolutas da Restrição (justificada por si mesma, não é
meio para realização de fins).
Há,
também, a Prevenção Especial Positiva
(Escola Positiva Italiana) que vê na pena um meio de correção do delinquente,
uma forma de devolvê-lo a vida social, onde o crime é visto como fato natural e
social. O infrator/delituoso é visto como um ser inferior aos demais, e a pena
possui tonalidades de fatores morais.
Existe,
ainda a Prevenção Especial Negativa
que pretende neutralizar ou intimidar o criminoso (Escola Positiva) ela
apresenta como pena a destruição física ou psíquica do indivíduo, a prisão em
segurança máxima, com intervenções cirúrgicas e outras formas de neutralização
e controle (meios eletrônicos e etc), buscando desmotivar a pratica de condutas
delitivas. Ela limita o direito e impõe sofrimentos ao condenado, por isso não
é compatível com o princípio da dignidade humana.
Destaca-se,
nesta seara a Prevenção Geral Positiva
que afirma de maneira simbólica a validade das normas, visando estabelecer o
processo de integração em torno delas e restabelecer a confiança social
quebradas através do desvio (Escola Funcionalista).
Neste
entendimento o delito expresso através da infidelidade do Direito e a pena sob
a ótica de resposta a esta infidelidade, representa a teoria prevenção-integração onde verifica-se que a pena nada mais é
que uma contribuição para o equilíbrio do sistema como destaca Zackseski (2010,
pág. 224).
Conforme
verifica-se o sistema jurídico penal atua sobre os efeitos dos atos delituosos
já realizados e não sobre as causas dos conflitos sociais, ele age contra as
pessoas que desrespeitam esta ordem normativa e não sobre as situações que
desencadeiam esta ruptura de ordem; atua de maneira reativa e não preventiva,
mais que proteger a vítima, protege a integridade e validade do sistema de
normas.
Aqui
forma-se uma multidão anônima que não possui identificação criminal (ficha/passagem
criminal) que não delinquiu ou foi indiciada por um fato delitivo, há também os
não reincidentes; esta multidão encerra por não participar ativamente do
circuito deste sistema, vez que, não delinquindo, também não escolhe que tipo
penal é mantido, extraído ou ainda inserido no caderno de leis, porém, esta
multidão existe e forma o núcleo central de toda esta sistemática.
O
crime compreende uma ação típica, antijurídica e culpável. A tipicidade engloba
a conduta praticada que corresponde a um tipo normativo (lei descrita como
crime). A antijuricidade é a conduta contrária a ordem normativa vigente,
contradição com a expressão da lei. A culpabilidade é composta por imputabilidade, consciência real ou possível
da ilicitude e a exigibilidade de comportamento diverso – sentimentos de
valor e dever aptos a vontade na direção do ilícito.
Neste
aporte, “a imputabilidade, que pressupõe um juízo sobre a capacidade abstrata
de entender e autodeterminar-se; a consciência da ilicitude, que também é um
juízo de possibilidade, decorrente de que ninguém pode ignorar a lei e
eximir-se da responsabilidade; e a possibilidade de agir de outro modo”, englobam
tal conceito como denota Almeida (2010, pág. 431).
Depreende,
então, pela necessidade de maior aproximação entre o sujeito de direitos e
deveres e a norma, de modo a entender a sua obrigatoriedade e generalidade,
pois o Direito nada mais é que um amontoado de palavras se não tiver
efetividade e aceitação pela ordem social.
É
preciso atentar-se para a consciência da ilicitude que está arraigada no solo
da ordem social em questão, ver qual é o seu potencial atuante sobre as
discriminantes elaboradas pela sistemática penal. Analisar a nuance do como e quais resultados são produzidos sobre esta multidão anônima que
participa ativamente neste sistema, seja como vítima ou através da omissão
quanto ao que ocorre nas esquinas de suas ruas.
Se
o cidadão existe para a lei, esta lei deve existir para este cidadão no mesmo
plano. A culpabilidade é atribuível individualmente e o processo democrático
requer a oitiva e respeito por cada um destes indivíduos, já que a sistemática
normativa compreende um processo representativo, onde o cidadão em suas
vivencias cotidiana decide o que é importante para a temática penal e o que
deixou de ter valor sob este aspecto, isto é, qual delito possui relevância
jurídica para compreender a letra da lei e daí despender seu respeito sobre a
sociedade como um todo.
Este
sistema representativo possui uma linha representativa: os parlamentares,
porém, existem outras formas destes cidadãos comuns serem ouvidos e
representados sistematicamente (ação popular, por exemplo). A forma
institucionalizada de demandar novas leis e necessidades de proteção social é
denominada lobby, instante em que
segmentos da sociedade se juntam para lutar por seus direitos. Estes segmentos
estão mais próximos dos cidadãos individualizados, podendo por isso, responder
de maneira mais equilibrada as suas necessidades e expectativas.
De
fato o instituto/ meio de ação lobby ainda está em trâmite de
instituição no Brasil em projeto de lei recente (2021), cabe a cada cidadão se
juntar e buscar por sua efetivação, de outro modo, interessa muito mais a
efetividade do sistema normativo que esta multidão anônima seja ouvida e
reconhecida.
Em
concordância, Beccaria (2013, pág. 22) afirma que “a moral política não pode
proporcionar a sociedade vantagem durável alguma, se não for fundada sobre
sentimentos indeléveis do coração do homem”, neste sentido a lei que não se
apresentar em entendimento com a vontade social majoritária encontrará, também,
barreiras para ser efetivada, desta forma, em suas palavras “a menor força,
continuamente aplicada, destrói por fim um corpo sólido”, por ter efetuado
sobre o mesmo um movimento violento.
Não
trata-se de impressionismo do corpo social, mas uma consulta ao espírito da
lei, um rompimento com o distanciamento entre a sociedade e o sistema
normativo, um conhecimento sobre a torrente de opiniões sobre as quais a lei
atuará. A falha neste sistema circunda o que Beccaria define como um sistema
que apresenta:
(...)
a ideia de força e do poder, em lugar de justiça; é porque lançam,
indistintamente, na mesma masmorra, o inocente suspeito e o criminoso convicto;
é porque a prisão entre nós, é antes um suplício que um meio de deter um
acusado; é porque, finalmente, as forças que defendem externamente o trono dos
direitos da nação estão separadas das que mantêm as leis no interior, quando
deveriam estar estreitamente unidas (2013, pág. 30).
Conforme
o autor (2013, pág. 54) o rigor das penas deve ser relativo e representar o
espírito do povo, seu estado atual, é necessário que a ideia do suplício, isto
é, da pena, esteja arraigada no coração da sociedade, de modo a representa-la,
para que este homem ‘fraco’ tenha o sentimento que o leva a cometer um delito
dominado (2013, pág. 66.
Se
a intenção refere-se a prevenir a pratica delitiva, então, uma opção é optar
por leis claras e simples, cujas quais, sejam aceitas pela nação e defendidas
pela própria; o cidadão que tenha participado, ao menos do entendimento da
validade e efetividade destas leis irá compreender que apenas teve sua
liberdade de índole má cerceada, pois estará respeitando leis que se ocupam
unicamente em protegê-lo, conforme enfatiza Beccaria (2013, pág. 106).
As
multidões de cegos que marcham anonimamente, encerram por chocarem-se umas
contra as outras e rasurar a letra da lei que passa despercebida e
desacreditada, multidão esta que encontra-se escrava da ideia de liberdade e por isto, são incapazes de
compreender a dimensão de um sistema normativo.
De
acordo com Foucault (2014, pág. 14) a punição abandonou seu caráter de
compreender uma cena, um espetáculo de terror a olhos vistos e o essencial
deixou de ser a punição para compreender um caráter corretivo e reeducativo,
posto que a pena não compreende um castigo. A ideia de que a multidão se cala
diante da justiça soberana é ilusória, o calar-se nada mais é que a anuência
temporária quanto ao fato, é a falta de capacidade temporária de reação quanto
a algo, que talvez, não seja de concordância geral.
O
sistema criminal que busca erguer-se por meio do poder, encontra-se falido. É
necessário que a multidão anônima seja declarada existente.
5.
CONCLUSÃO
O
estudo baseou-se inteiramente na análise do elemento subjetivo do crime, ou
seja, o elemento que leva o indivíduo a pôr em prática os atos delitivos que
arquitetou.
Para
este tema foi importante circunscrever sobre a temática da culpabilidade na seara criminal e com isso, o desenvolvimento das
teorias acerca da culpa e do dolo.
O
que encerrou no entendimento sobre a importância que a multidão anônima possui
no que tange as leis (sua elaboração e desenvolvimentos), visto que, apesar de
desconhecidas ao Estado como ente detentor do poder das leis, ela existe e
possui uma identidade para os demais que encontram-se próximos – o núcleo
social.
Por
ter existência ela é capaz de influenciar e até mesmo direcionar alguns possíveis
desenvolvimentos e um Estado cego a sua existência não é capaz de confeccionar
leis capazes de suprir as suas necessidades e expectativas.
REFERÊNCIAS
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Bertin de, A crise do conceito tradicional da culpabilidade, segundo o direito
penal contemporâneo. In: Direito
Penal, v.3/ Alberto Silva Franco, Guilherme de Souza Nucci (orgs.). São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010.
BECCARIA,
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M. Oliveira, Prefácio de Evaristo de Moraes/ São Paulo, Edipro, 1 ed., 2013.
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Nucci (Orgs.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
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Prisão. Trad. Raquel Ramalhete. 42 ed. Petropolis, RJ – Vozes, 2014.
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