Propriedade Industrial - LEI 9.279/96

A propriedade industrial regula e determina a exploração das marcas e patentes. Trata- se por tanto de um controle aos modernos meios de produção, essa proteção teve existência em meados do século passado, essas leis de segurança surgiram com a necessidade social de proteger o proveito econômico, estando intimamente ligada ao modo capitalista, sendo que no Brasil a primeira providência relativa a esse caráter veio com o Alvará de 28 de abril de 1809, através do príncipe d. João VI, após a abertura dos portos brasileiros aos produtos industrializados internacionais. “Criada para proteger as invenções industriais, ou seja, as que consistem em um novo produto ou processo concebido de uma nova relação de causalidade não encontrável na natureza, a lei de propriedade industrial, Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, permite tirar patente de uma invenção que possua os seguintes requisitos: novidade, atividade inventiva e aplicação industrial (art. 8º).”

A proteção dos direitos de propriedade industrial tem como inicio o Art. 5° incisos XXVII e XXIX da CF/88, é realizada conforme o interesse social, tecnológico e econômico, através da concessão de patentes de invenção ou de modelo de utilidade; “concessão de registro de desenho industrial; concessão de registro de marca; a repressão às falsas indicações geográficas e a repressão à concorrência desleal (art. 2°). Os direitos de propriedade industrial são considerados bens móveis para todos os efeitos legais (art. 5°). A Lei 9.279/98 é aplicada aos pedidos de patente e de registros provenientes de países que possuam tratados ou convenções com o Brasil, que assegurem aos brasileiros a reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes (art. 3º)”.

A patente é um titulo de propriedade temporário, cujo seu pedido deve atender aos requesitos da Lei 2.279/98 e as formalidades do Ato Normativo129/97, sendo que a Patente de Invenção deve atentar aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial  (art.8°). Já a Patente de Modelo de Utilidade será concedida conforme “ao objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação (art. 9°)”. Porem, não serão consideradas como invenção as meras descobertas, teorias cientificas ou métodos matemáticos, etc (art.10), visto que para efeitos de consideração somente serão atendidos como novos quando abrangidos no estado da técnica (art.11).

Para adquirir direitos sobre a patente em determinado pais (seja qual for), o titular deve requisitar a proteção no devido país onde o mesmo deseja explorar sua comercialização, efetuando o respectivo deposito diretamente ou através do PCT. Sendo que a patente de invenção possui proteção de 20 anos e a de modelo de utilidade possui prazo de 15 anos, contados a partir da data do deposito do pedido (art. 40).

Em consonância com o art. 19, no pedido de patente deve compreender o requerimento, relatório descritivo do pedido, reivindicações, desenhos se for necessário, resumo exemplificativo e o comprovante de pagamento da retribuição relativa ao depósito (art. 19). Apresentado o pedido este será submetido a um exame formal preliminar, onde que preenchendo os requisitos o mesmo será protocolizado, não completando todos os requisitos, o mesmo terá um prazo de 30 dias para entregar ao NPI as exigências a serem efetuadas, sob pena de arquivamento ou devolução da documentação apresentada. Em conformidade, o pedido de invenção devera se referir a uma exclusiva invenção ou a um grupo que esteja inter-relacionado de forma a compreender um único conceito inventivo. Assim como o pedido de modelo de utilidade também deve tomar cuidado para manter a mesma unidade técnico-funcional e corporal do objeto.

Em acordo, o relatório do pedido devera descrevê-lo de forma evidente para que se possa ter uma idéia técnica a respeito do elemento. Em casos de material biológico, que não possa ser descrito e que esteja fora do alcance do publico o relatório será suplementado por deposito do material em instituição autorizada pelo INPI ou devidamente indicada em acordo internacional.

O pedido de patente será mantido durante 18 meses em sigilo, após não sendo assunto de segurança nacional, será publicado. O exame somente será iniciado decorrido 60 dias da publicação, cuja qual poderá ser antecipada a pedido do depositante.

Sendo assim, para fins de esclarecimento ou de definição do pedido da patente o depositante poderá efetuar alterações até o requerimento do exame, cujo qual devera ser requerido no prazo de 36 meses contados da data do deposito, sob pena de arquivamento, após o requerimento do exame o depositante sempre que requerido, terá 60 dias para apresentar os devidos esclarecimentos a que for indagado.

Após a realização do exame será elaborado uma comissão de avaliadores, um relatório de busca e um parecer relativo a patenteabilidade do pedido, o depositante será intimado para que em até 90 dias se posicione a respeito. Após o deferimento e o respectivo pagamento da retribuição correspondente, expedira a respectiva carta patente.

A proteção conferida ao titulo se refere ao direito a vedação a terceiros de utilizarem o produto para fins comerciais, assegurando ao titular o direito a indenização referente a utilização indevida de sua patente. Porem ao individuo de boa fé, que explorava o objeto da patente antes da data do deposito, fica ressalvado o direito de continuar com a exploração, sem que isso lhe acarrete nenhum ônus. Se contraria as disposições legais a patente será considerada nula. “A nulidade poderá ser declarada mediante processo administrativo que tramitará junto ao INPI quando não preencher os requisitos do art. 50 da Lei de propriedade industrial.” E produzira seus efeitos a partir da data da publicação. Sendo assim, legítimos para impor ação de nulidade qualquer interessado ou o próprio INPI.

“O titular de patente poderá celebrar contrato de licença para a exploração, o licenciado poderá ser investido de poderes para agir em defesa da patente. O contrato de licença deverá ser averbado junto ao INPI para que produza efeitos em relação a terceiros, a averbação produzirá efeitos a partir da data de sua publicação. O aperfeiçoamento introduzido em patente licenciado pertence a quem o fizer, sendo assegurado à outra parte contratante o direito de preferência para o seu licenciamento. Para efeito de validade de prova de uso, o contrato de licença não precisará estar averbado no INPI.” “Na falta de acordo entre o titular da patente e o licenciado, as partes poderão requerer ao INPI o arbitramento da remuneração, contudo o INPI deverá observar o disposto no §4º do art. 73. A remuneração poderá ser revista decorrido de um ano de sua fixação.”

Salienta-se que os efeitos da proteção jurídica da patente destinam-se ao país onde a mesma foi requerida. Nesse ínterim o Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes - PCT (Patent Cooperation Treaty) tem a finalidade de transferir esse sistema a nível mundial, para que desse modo seja simplificado o pedido de proteção de uma única patente em diversos países. Atualmente esse tratado é aderido por 137 países, sendo que no Brasil vigora desde 1978. Para efeitos, o deposito do pedido internacional deve ser feito em um desses países, para que produza efeito em toda a região do tratado. “É importante ressaltar que o pedido internacional não elimina a necessidade quanto à instrução regular do pedido diante dos Escritórios Nacionais designados pelo depositante. Este processamento diante dos Escritórios envolvidos recebe o nome de Fase Nacional do pedido internacional e deverá ser iniciado dentro do prazo de trinta meses, contado da data de depósito internacional, ou da prioridade, se houver”.

Com relação as marcas, “entende-se como sinal especial de forma variável e legalmente registrado, que o fabricante e o comerciante adotam para distinguir e caracterizar os produtos de sua industria ou os artigos do seu comercio”.      “Com base no art. 122 da LPI, marca é o sinal distintivo visualmente perceptível que identifica, direta ou indiretamente, produtos e serviços”.

Em acordo ao art. 123 do LPI, as marcas estão classificadas em:

Marca de produto ou serviço: é utilizada para distinguir diretamente produto ou serviço de outro idêntico ou afim, ou mesmo semelhante.

Marca de certificação (identificação indireta): usada para certificar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, relacionadas a qualidade, natureza, material utilizado e metodologia aplicada.

Marca coletiva (identificação indireta): usada para identificar produtos ou serviços fornecidos por membros de uma determinada entidade.

Em relação a forma, o INPI as classifica como:

Norminativas: onde o interesse restringe-se ao nome, sem preocupação com a estética ou o visual, são formadas exclusivamente por palavras.

Figurativas: são constituídas por desenhos ou logotipos, figura ou emblema.

Mistas: são uma mistura das duas anteriores. São as mais comuns.

Tridimensional: “constituída por forma especial não funcional e incomum dada diretamente ao produto ou a seu recipiente, sendo que a forma especial objetiva identificar diretamente o produto. O registro da marca tridimensional é uma inovação da Lei nº 9.279/96”.

“Ao titular de marca registrada é assegurado:

a. Direito exclusivo de utilizá-la em todo o território nacional;

b. Direito de ceder o seu registro ou pedido de registro;

c. Direito de licenciar o seu uso;

d. Direito de zelar pela sua integridade material ou reputação.

Devem ser ressaltados dois pontos interessantes:

a) Só pode registrar marca quem exerce uma atividade;

b) A marca só é exclusiva dentro de uma classe de produtos, mercadorias ou serviços.

Podem requerer registro de marca as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado. As pessoas de direito privado só podem requerer registro de marca relativo à atividade que exerçam efetivamente, de modo direto ou através de empresas que controlem diretamente ou indiretamente, declarando, no próprio requerimento, essa condição.”

O empresário adquire o direito ao uso exclusivo da marca, através de um certificado expedido pelo INPI. O certificado é expedido ao primeiro que o solicitar, não importante quem tenha utilizado a marca primeiro, salvo os casos de boa fé, em que sendo utilitário pelo período mínimo de 6 meses pode apresentar oposição no prazo de 60 dias da publicação do pedido.

Os requisitos para o registro da marca esta expresso no art 124 da LPI, onde a doutrina sintetiza 3 requisitos que devem ser cumpridos para o registro da marca, sendo eles, novidade relativa, não colidência com marca registrada ou com marca notória e desimpedimento.

Rege-se a proteção da marca de acordo com o principio da especialidade, onde restringe-se o uso da mesma a classe ou serviços onde a própria é registrada na LPI. Com exceção da marca de alto renome, que apresenta proteção especial em todas as classes de atividades, conforme o art. 125.

Em consonância com o art. 128, podem requerer o registro da marca as pessoas físicas ou jurídicas do direito publico ou do direito privado. O prazo de vigência da marca é de 10 anos a partir da concessão do registro, sendo prorrogável por períodos iguais e sucessivos, a proteção ao uso exclusivo da marca abrange todo território nacional, e através do tratado podendo alcançar territórios internacionais.

Em acordo ao art. 142, “O registro da marca extingue-se:

-.pelo decurso do prazo de vigência do registro;

-.pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca, ressalvado o direito de terceiro;

-.pela caducidade;

-.pela ausência de representante legal no Brasil se o titular é domiciliado em outro País.

A possibilidade da nulidade da concessão do registro da marca constitui um fator extintivo do direito industrial. Extinto o direito industrial por qualquer motivo, o objeto cai em domínio público, podendo qualquer pessoa utilizá-lo. No caso de marca coletiva ou de certificação cujos registros foram extintos, elas não poderão ser registradas em nome de terceiro antes de expirado o prazo de 5 anos, contados da extinção do registro (art. 154, LPI)”.

Bibliografias:

Retirado do: http://jus.com.br/artigos/14385/marcas-e-patentes-os-bens-industriais-no-direito-brasileiro;

Retirado do http://coralx.ufsm.br/nit/inovacao/tecnologica/images/stories/downloads/patente%20de%20marca.pdf;

Retirado do http://www.piresdemoraes.com/Artigos/marcas%20e%20patentes.PDF

A Poblemática na Oitiva do Sujeito Passivo no Delito de Estupro de Vulnerável

A partir de 1990, o sistema institucional tramita para um novo aparelho de proteção integral as crianças e adolescentes, com foco na ordem, princípios e modelos internacionais, em respeito à Carta Magna. Porem a falta de conhecimento aprofundado dessas leis, o despreparo dos operadores do direito, a ausência de políticas publicas e a desvalorização social destes direitos legislados precisam ser afrontados e postos em pratica. Detêm-se em posse de um ordenamento jurídico expressamente eficaz, porem carece de proposição pratica destas leis. É verificável a desproporção sistemática no âmbito penal em relação aos sujeitos passivos vulneráveis, visto que aos sujeitos ativos, reserva-se o recinto de uma delegacia especializada a atuar de maneira a dirimir e solucionar eventuais conflitos, porém ao se tratar de vitimas vulneráveis, os próprios, possuem tratamento igualitário a vitimas de crimes de qualquer outra natureza ou idade, o que denota uma desigualdade metódica, verificável no art. 201 do CPP, que trata da tomada de depoimento da vitima e do art. 202 do CPP e seguintes, que tratam das testemunhas.

Sendo assim, os crimes cometidos contra infanto-juvenis são julgados nas varas comuns, onde os mesmos aguardam em salas junto aos demais integrantes do processo, inclui-se neste rol, familiares e o próprio sujeito ativo do crime, (o estuprador), o que facilita o suborno da vitima ou a coação, prejudicando seu depoimento, e com isso a verificação da verdade real, ao contrario dos atos infracionais que se cometidos pelos jovens, são julgados nas varas de infância e adolescência, demonstrando uma desarmonia institucional. Ademais, faz-se necessário uma compreensão psicológica acerca do assunto para que se obtenha um resultado positivo, visto que o entrevistador precisa estar preparado para a situação, sem se envolver de forma piedosa, ou ser formal a ponto de fazer a inquisição por simples burocracia, consciente de que o sujeito passivo, é o possuidor do esclarecimento dos fatos, cabendo ao investigador se apropriar destas informações, etapa esta, crucial para o desenrolar do processo.  Em entendimento de Maria Fay de Azambuja[30], dispõe:

 “A oitiva da criança visa essencialmente produção da prova da autoria e

materialidade, em face dos escassos elementos que costumam instruir o processo, com o fim de obter a condenação ou absolvição do abusador,

recaindo na criança uma responsabilidade para a qual não se encontra

preparada, devido a sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento

ou, ainda, nos termos da Convenção, em razão de sua imaturidade física,

cognitiva e psicossocial.”                

Para Osvaldo Marcón[31], “não se trata de um bem estar ou mal estar momentâneo.Pelo contrario, são efeitos nocivos da ordem da saúde e do sistema de representações sociais que regulam a conduta cotidiana da criança ou do adolescente.” Destaca-se neste momento, a respeito da Decisão- Quadro do Conselho da União Europeia de 15.03.2001[32], que constitui no art. 8, n°4, diretrizes aos Estado-Membro de maneira a dirimir os efeitos de seus depoimentos em audiências publicas, prestando proteção as vitimas infanto-juvenis, inclui também o art. 14, n° 1, sobre a capacitação das pessoas que terão envolvimento no processo ou contato com a vitima. E por fim no art. 15, n°1, destacou a necessidade de dar condições necessárias a diminuir as pressões sobre a vitima e acautelar a vitimização secundaria. Em consideração Danilo Marcondes de Souza Filho[33], destaca que deve haver uma análise no que concerne as expressões a serem utilizadas, considerando “como, porque e por quem” na escolha da formação da frase em concordância com Austin[34], que “propõe a analise da linguagem como ação, a analise é dirigida ao ato de fala e as consequências advindas dessa fala”, para que ao usar-se a fala de forma consciente ter-se-á uma percepção mais aguçada dos fenômenos.

Para Jorge Trindade[35], a confiabilidade dos relatos depende dos procedimentos adotados pelo coletor, considerando que múltiplos detalhes podem influenciar nos relatos, como a presença do abusador, a formalidade do ambiente, a frieza dos procedimentos, fazendo com que a memória e expressões possam ser prejudicadas de individuo para individuo. Sendo assim, como proceder de modo a dirimir estes conflitos? Que solução usar para obtenção do melhor resultado com menor impacto possível na vitima? Como tornar a justiça mais humana, sendo ela tão rígida, e formal?

Comentários Respectivos aos Princípios do Direito do Trabalho

INTRODUÇÃO:

                A palavra princípio traz como sentido, uma “proposição elementar e fundamental que serve de base a uma ordem de conhecimentos”¹ e nessa conexão, “proposição lógica fundamental sobre a qual se apóia o raciocínio”².  Sendo assim, a idéia de princípios explana a opinião de proposições fundamentais, formalizados no consciente do ser humano, seja ele individual ou coletivamente, a partir de certa realidade, e que se reportam como diretrizes nas suas concepções e atitudes, influenciando em seu meio social.

1.       CIÊNCIA E PRINCÍPIOS

                A idéia de princípio como diretriz é rejeitada pela ciência, visto que ela procura a verdade em fenômenos concretos, em fatos e atos ocorridos, ou que poderão vir a ocorrer, sendo assim a ciência como a Física, Biológica ou Social, tem como base a experiência, sobre isso refletindo de forma a construir leis e hipóteses explicativas sobre este empirismo.

Neste sentido, “a assunção de posições preestabelecidas acerca do objeto a ser investigado, limitaria o próprio potencial investigativo sobre a realidade”³, visto que a resposta

Notas de Rodapé:

¹ e²-  HOUAISS, Antonio, Et All.loc. cit.

³-GODINHO, Maurício, pag. 182.

 a ser resgatada, já estaria condicionada na orientação investigativa, através do principio utilizado.

2. DIREITO E PRINCÍPIO

                No entanto, a Ciência do Direito possui posição singular em relação às demais, visto que para este ramo os princípios são de relevante importância, visto que nessa questão, a ciência jurídica baseia-se na analise dos institutos jurídicos e da norma, e nesse contexto dos próprios princípios jurídicos, que se distendem em padrões de comportamento e organização.

                “Em conclusão, para a Ciência do Direito os princípios conceituam-se como proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico, e que, após inseridas, a ele se reportam informando-o”[4].

II. PRINCÍPIOS DE DIREITO: FUNÇÕES E CLASSIFICAÇÃO

                Na área jurídica os princípios atuam na fase pré jurídica ou política, ou seja, na fase de construção da regra legal. No entanto, será após este processo de consumação da regra legal que os princípios terão maior relevância, ou seja, na fase jurídica típica.

1.       Fase Pré Jurídica ou Política

Esta fase é voltada á construção das regras e institutos jurídicos, onde os princípios funcionam como fontes formais de direito, ou seja, uma direção a elaboração de regras e institutos jurídicos.

4- GODINHO, Maurício, pag. 183.

2.       Fase Jurídica

Nessa fase os princípios de diferenciam e classificam-se conforme suas funções, porem essa classificação não implica na incomunicabilidade desses princípios, considerando que qualquer princípio geral do direito ou mesmo os específicos a ramo especial jurídico atua de forma interpretativa, normativa subsidiária ou normativa concorrente. Da classificação:

A)     Princípios Descritivos ou informativos: Esses atuam de forma a iluminar a direção do interpretador em consonância com o ordenamento jurídico, para que a compreensão se faça de forma coerente.

B)      Princípios Normativos Subsidiários: atuam de forma subsidiaria a casos concretos não regidos por fonte normativa principal da ordem jurídica, atuando no caso como se regra jurídica específica o fosse.

C)      Princípios Normativos Concorrentes: Se refere ao papel normativo concorrente que os princípios exercem no ordenamento em relação às normas jurídicas. Sendo assim, a função destes princípios é agir de forma simultânea com a função normativa, ajustando as regras legais ao sentido efetivo do restante do ordenamento.

III- PRINCÍPIOS JURÍDICOS GERAIS APLICÁVEIS AO DIREITO DO TRABALHO- ADEQUAÇÕES

                Há princípios gerais do direito que atuam de forma intrínseca ao ordenamento jurídico, sendo assim, “são princípios que tendem a incorporar as diretrizes centrais da própria noção do Direito... ou as diretrizes centrais do conjunto dos sistemas jurídicos contemporâneos ocidentais” [5], por tanto, asseguram a coerência e a organicidade do sistema, de modo que uma regra geral, não entre em choque com uma especial.

1-      Princípios Gerais- Adequação

Podemos relacionar três como principais princípios gerais na área jurídica Trabalhista, sendo eles, a lealdade e boa fé, da não alegação da própria torpeza e do efeito lícito do exercício regular do próprio direito, sendo que, ou seja a vedação a pratica do abuso do direito, por tanto, se refere a forma honesta e clara de contratar com a outra parte. No entanto, acrescenta-se também, o princípio da inalterabilidade dos contratos como de  especial relevância jus trabalhista, visto que este principio de expressa no pacta sun servanda, ou seja, eles importam que o que fora contrato entre as partes não sofrera mudanças no decorrer do tempo, sendo portanto, cumprido de forma fiel, especialmente se tratando de mudanças lesivas a uma das partes.

Neste rol, acresce-se também o principio da razoabilidade “dispõe o princípio da razoabilidade que as condutas humanas devem ser avaliadas segundo um critério associativo de verossimilhança, sensatez e ponderação”[6]. Outro princípio importante é o da tipificação legal de ilícitos e penas. Ainda nesse sentido, agrega-se aos princípios gerais  princípio da dignidade da pessoa humana, da não discriminação e da proporcionalidade  dentre outros.

2-      Máximas e Brocardos Jurídicos

Estes são parâmetros que não atingem a generalidade, o status e a natureza dos princípios, porem possuem relevância para o conhecimento e a utilização empírica da norma. Exemplificativamente temos neste grupo, a parêmia da não exigência do impossível ou a que se refere sobre o perecimento da coisa sob o ônus de seu dono.

IV. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS AO DIREITO DO TRABALHO

               “O Direito Material do Trabalho segmenta-se em um ramo individual e um ramo coletivo, cada um possuindo regras, institutos e princípios próprios”[7].

               Na estrutura normativa do Direito Individual do Trabalho, o empregador age como ser coletivo, ao passo que o empregado age como ser individual, visto que o mesmo como ser unitário não é capaz de produzir ações de impacto comunitário, esta situação resulta em um ordenamento protetivo, que visa a o reequilíbrio jurídico desta

[5]- GODINHO, Maurício, pag. 187.

[6]- GODINHO, Maurício, pag. 188.

[7]- GODINHO, Maurício, pag. 190.  

disparidade vivenciada na relação de emprego, através de métodos, princípios e regras.

               Neste compasso, o Direito Coletivo, é formado por seres em igualdade visto

 que de um lado atua o empregador e do outro o obreiro de forma coletiva, através das organizações sindicais, em contraprestação a regra que rege esta relação empregatícia se difere da anterior. Sendo assim, o Direito Coletivo, atua sobre o Direito Individual, produzindo regras legais, resultando em conjuntos jurídicos autônomos, que compõem sua estrutura normativa.

V. PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

        Estes são diversos, aumentando na medida em que o sistema normativo se desenvolve. No entanto, nove são os princípios basilares, sendo eles:

1.       Núcleo Basilar de Princípios Especiais

                                                

A.Princípio da Proteção- Através das regras normativas do ordenamento jurídico o mesmo procura exercer uma proteção na parte mais frágil da relação empregatícia, cuja qual se expressa no obreiro, procurando atenuar o desequilíbrio existente na relação empregatícia. “ Parte importante da doutrina aponta esse princípio como o cardeal d Direito do Trabalho, por influir em toda estrutura e características próprias desse ramo jurídico especializado. Esta, a propósito, a compreensão do grande jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez, que considera manifestar-se o princípio protetivo em três dimensões distintas: o princípio do indubio pró operário, o principio da norma mais favorável e  princípio da condição mais benéfica[8].

No entanto, sabe-se que este princípio abrange não somente a estas três citadas dimensões, como também a maioria dos demais princípios especiais, agindo como inspirador de todo o complexo de regras, princípios e institutos que o compõem.

B.Princípio da Norma Mais Favorável- Nesta questão, aponta-se que o operador de Direito

[8]- GODINHO, Maurício, pag. 193.

do Trabalho, no momento da elaboração da regra, ou no instante de confronto entre regras concorrentes, ou mesmo na interpretação de regras jurídicas, o mesmo deve optar pela regra que seja mais favorável ao obreiro. Atuando dessa maneira de forma tríplice, ou seja, informadora, interpretativa/normativa e hierarquizante.

C.Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas- Informa que as regras obrigatórias prevalecem sobre as regras apenas dispositivas. De regra geral as leis jus trabalhistas, como fonte imperativas, não podem ter sua regência afastada pela simples manifestação da vontade das partes, restringindo então, a autonomia da vontade das partes no contrato trabalhista.

D. Princípio da Indisponibilidade do Direito Trabalhista- Este traduz na inviabilidade do empregado desfazer-se da proteção que lhe assegura a ordem jurídica juntamente com o contrato. Esta por sua vez é tida como um dos meios principais de garantia da sincronização das relações trabalhistas. Para tanto, não considerar-se-á válido qualquer transação ou renuncia de direito que prejudique o trabalhador.

E.Princípio da Condição Mais Benéfica- Importa neste princípio a garantia no decorrer do contrato da cláusula que para o empregado seja mais vantajosa, valendo-se neste instante do direito adquirido, prevalecendo por tanto, sempre a que seja mais benéfica para o mesmo.

F.Princípio da Inalterabilidade Contratual Mais Lesiva- Importa que as convenções pactuadas não podem ser unilateralmente modificadas no curso de sua regência, impondo seu cumprimento fiel aos compactuados, sendo as mesmas desfavoráveis ao obreiro, sendo neste enfoque permitidas, as que sejam mais favoráveis ao mesmo. Esse entendimento se vale inclusive em casos de risco do empreendimento devido a fatores externos ao exercício do trabalho pelo obreiro, fato este que fica condicionado ao ônus do empregador.

Intangibilidade Contratual Objetiva

        Em caso de sucessão do sujeito empregador, permanece vedada a modificação do contrato de trabalho do obreiro de forma que lhe venha a ser desfavorável.

G. Princípio da Intangibilidade Salarial- Assegura o valor, montante e disponibilidade do salário em beneficio do empregado, em virtude do fato de o salário possuir caráter alimentar. Considera-se que o trabalho é o maior responsável pela realização e afirmação do individuo como ser humano, para tanto, o salário é contrapartida pelo serviço prestado. Este principio esta embasado também no principio da dignidade da pessoa humana, acolhido pela Carta Maior.

H. Princípio da Primazia da Realidade Sobre a Forma- Tutela-se o fato de que o operador jurídico deve atentar-se mais sobre a vontade das partes pactuantes, que a formalidade externada no contrato, para tanto, deve verificar “a pratica concreta efetivada ao longo da prestação do serviço, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica”[9]. Este princípio serve como um poderoso aliado no caso de litígio trabalhista, para a busca da verdade real. Porem, em casos em que a forma não seja da essência do ato, deve-se atentar-se se a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida de forma concreta, através da pratica entre as partes.

I. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego- Interessante é ao Direito do Trabalho, a permanência do vinculo empregatício, com a integralização do trabalhador a estrutura e dinâmica empresarial. Este principio é de suma relevância ao considerar-se que o obreiro precisa de seu trabalho para garantir sua sobrevivência.

Este principio é que efetiva o contrato de trabalho por tempo indeterminado como regra geral das relações trabalhistas, excepcionando os contratos a termo, para somente as hipóteses previstas legalmente.

2.Princípios Justrabalhistas Especiais Controvertidos

        “Princípios são grandes fachos normativos, que cumprem o essencial papel de iluminar a compreensão do Direito em sua regência das relações humanas. Ora, na qualidade de iluminadores no sentido essencial do Direito, devem eles, por coerência ser no mínimo, claros e objetivos, de um lado e de outro lado, harmonizadores do conjunto jurídico geral” [10].

A)Princípio In dúbio pró operário- Em caso de duvidas na interpretação normativa, esta deve sempre prevalecer em favor do operário.

[9]- GODINHO, Maurício, pag. 202.

[10]GODINHO, Maurício, pag. 206.

B) Princípio do Maior Rendimento- “O empregado deve sempre cumprir suas funções trabalhistas, exercendo com denodo suas funções contratuais e não desgastando injustamente os lícitos interesses do empregador”[11]. 

VI.INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS: RENUNCIA A TRANSAÇÃO DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

                “O Direito do Trabalho não impede a supressão de direitos trabalhistas de prerrogativa legal, ou em face do não exercício, pelo credor trabalhista, de prerrogativa legal ou convencional”, como a prescrição e a decadência. Temos ainda, a Renuncia, que é o ato unilateral da parte, onde a mesma se despoja de um direito de que lhe é  titular, sem respectiva concessão pela parte beneficiada com a renuncia; acrescenta-se neste rol ainda a Transação, que é um ato bilateral onde as partes acordam a respeito de questões fáticas ou jurídicas duvidosas, mediante concessões recíprocas; nesse sentido, há também a Composição, ato bilateral ou plurilateral, onde se “reconhece a titularidade de um direito, assumindo-se a respectiva obrigação”[12]; e por fim, tem-se a Conciliação, “ato judicial através do qual as partes litigantes, sob interveniência da autoridade jurisdicional, ajustam solução transacionada sobre matéria objeto do processo judicial”[13].

2.Extensão da Indisponibilidade

                Será absoluta a indisponibilidade em que o direito enfocado for de tutela de interesse publico, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado socialmente, ou ainda nos casos em que a norma for de interesse abstrato de determinada categoria. E neste sentido, será relativa a indisponibilidade que versar a respeito de interesse individual ou bilateral simples.

 [11]-GODINHO,Mauricio, pag.209

12-13- GODINHO, Mauricio, pag.210.

               

3.Requisitos da Renuncia e da Transação

São eles, a capacidade do agente, livre manifestação de vontade, objeto valido e forma prescrita ou não proibida em lei.

A)     Renuncia- Há raras exceções em que a renuncia será valida, já que este ato é repelido pelo sistema normativo imperativo e pelo principio da indisponibilidade.

B)      Transação- “Somente será possível de transação licita parcela juridicamente não imantada por indisponibilidade absoluto-independente do respeito aos demais requisitos jurídicos formais do ato” [14].

14- GODINHO, Mauricio, pag. 213.

Referências Bibliográficas:

GODINHO, Mauricio. Curso de Direito do Trabalho. Editora LTDA. Ed. 2012.

Brasil, Constituição Federal, 1988.

Brasil, Decreto Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

Comentários acerca do Contrato de Depósito

Em acordo com o art. 627 do CC, através do contrato de deposito, o depositário recebe um objeto móvel, para guardar até que o depositante o reclame. Por tanto, sua principal característica é a guarda de coisa alheia, cuja qual aperfeiçoa-se com a entrega da coisa ao depositante. É para tanto, um contrato real, que para produzir eficácia precisa mais que o acordo de vontades, e sim da tradição. Este objeto deve possuir natureza móvel e utilizável unicamente para guarda do depositário. A obrigação de restituir também entra neste contrato, visto que o depositário recebe o objeto para ação exclusiva de guarda.

Em conformidade com o art. 628, nota-se como peculiaridade deste ato a gratuidade do depósito, exceto se o contrario resultar de ato negociável entre as partes, ou mesmo se o depositário exercer sua atividade negocial por exercício de sua profissão. Sendo assim, caso a retribuição do depositário não advir de lei ou de acordo entre as partes, se determinara conforme os usos do lugar, ou na falta, através de arbitramento, como expressa o parágrafo único. Sendo assalariado o depósito, o contrato será bilateral, caso seja gratuito, consistira em unilateral, pois aperfeiçoa-se com a entrega da coisa, produzindo obrigações exclusivamente ao depositário. Devido ao fato de surgir obrigações ao depositante, como exemplificativamente o pagamento ao depositário das despesas tidas com a coisa, alguns doutrinadores o consideram contrato bilateral imperfeito, porem erroneamente considerando que tais obrigações resultam de fatos posteriores.

Em casos em que o depositário venha a realizar serviços de manutenção do objeto, ou mesmo que chegue a usar-lhe, desde que estes fatos não constituam o motivo da elaboração do contrato, os mesmos não vêm a desnaturalizar a natureza jurídica do contrato, visto que caso ocorresse, não se trataria mais de depósito e sim de contrato de locação ou de comodato, conforme o contrato fosse oneroso ou gratuito, pois, em se tratar de comodato, o pactuante recebe a coisa para seu uso, enquanto que no depósito, aufere para guardá-la. Em expressão legal no art. 640, para que o depositário possa usá-la precisa de expressa permissão. Em se tratando de objeto entregue para ser administrado, também alteraria a espécie do contrato, passando para mandato. No entanto, o depositário poderá ser simultaneamente o mandatário, como ocorre nos bancos, onde que ao se encarregarem da custodia das ações, ficam obrigados a receberem também as gratificações e dividendos.

Espécies

Divide-se em voluntário, que resulta do acordo de vontades (arts.627 a 646) e necessário (obrigatório), quando independer da vontade das partes, este por sua vez, se divide em legal (art.647,I), quando se pratica em desempenho da obrigações legal  ou também poderá ser miserável, (art.647,II), quando se efetuar em virtude de calamidade pública. Ainda poderá consistir em regular e irregular, simples e empresarial. Nos casos de omissão da lei, as disposições relativas ao deposito voluntario, aplicar-se-ão subsidiariamente ao necessário. São diversas as hipóteses de depósito legal (arts. 345, 1.233, parágrafo único e 1.455 do CC, etc). “Ao depósito necessário é equiparado o da bagagem dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias (necessário por assimilação), onde estiverem (art. 649). O dispositivo aplica-se ao contrato de hospedagem, estendendo-se a internatos, colégios, hospitais, e outros locais que forneçam leito e não apenas comida e bebida.”¹

Os hospedeiros, por sua vez, respondem pela bagagem como depositários, responsabilizando-se tanto por ato de terceiros, como de empregados ou pessoas admitidas em sua hospedaria, cessando porem nos casos fortuitos ou de força maior, ou

Nota de Rodapé:

¹- GONÇALVES, Carlos Roberto, Direitos das Obrigações, Parte Especial. Contratos. pag. 140.

mesmo nas hipóteses de culpa dos hospedes em conformidade com o art. 650. O deposito regular ou ordinário, é o que incide, sobre objeto infungível, sendo o irregular para tanto, resguardando coisas fungíveis. O deposito ainda poderá ser empresarial nos casos de depósito por causa econômica, em poder ou por conta do empresário e por ultima diferimos os demais como simples.

Obrigações do Depositário

            Em expressão do art. 629, a obrigação consiste em guardar e ressalvar o objeto como se seu o fosse, com todas as precauções que teria em se tratar de coisa própria, inclusive podendo confiá-la a terceiro ou a um bando se assim lhe garantir maior segurança. Respondendo por culpa ou dolo caso a coisa se deteriore ou se perca somente se exonerando, através do art. 642, em caso de força maior. É dever de o

 depositário manter o deposito no estado em que o encontrou, (art. 630), e caso sofra alteração incorrera o depositário na presunção júris tantum de culpa. Em expressão ao art. 629, deve o depositário restituir a coisa com seus frutos e acrescidos, em se tratando de exigência do depositante.

Sendo assim, por mais que haja prazo de entrega do objeto no contrato, o mesmo deve ser feito assim que o depositante lhe exija. Porem, desobrigando-se de fazê-lo nos casos em que o depositante lhe deva retribuição de despesas com a manutenção e guarda da coisa, se o objeto for judicialmente embargado, caso sobre ele esteja sujeito execução, notificada ao depositário, ou mesmo em casos de suspeita de que a coisa foi dolosamente obtida, como nos casos de furto por exemplo, casos que conforme os arts. 633 e 634, expondo o fundamento da suspeita, o mesmo requererá que se recolha o objeto ao Depósito Publico. Salvo essas hipóteses o mesmo deve prontamente proceder com a entrega do objeto, a não ser que oponha compensação em fundamento a outro deposito (art. 638). Caso descubra que a coisa lhe pertence o mesmo deve proceder coma  entrega e pleitear restituição da coisa judicialmente. Como explicitado, lhe assegura o direito de retenção nos casos de, em conformidade com o art. 644, até que o depositante lhe restitua a retribuição devida, incluindo o valor liquido das despesas de conservação do objeto ou dos prejuízos que por ventura o deposito lhe tenha causado, que o depositante, legalmente lhe é obrigado a ressarcir (art. 643). Sendo mais que um depositante, em consonância com o art. 649, nos casos de divisível a coisa, entregar-se-á a cada um a parte que lhe convém, salvo se houver solidariedade.

Prisão do Depositário Infiel

A Constituição Federal proíbe a prisão civil, exceto ao devedor de pensão alimentícia e ao depositário infiel, em conformidade com o art. 652, o depositário estaria sujeito a prisão não superior a um ano e a ressarcir os prejuízos causados. A sanção se prestava a coagir o agente a indenizar o depositante, visto que o depositário somente ficava preso até o momento que efetuasse o pagamento da divida, liberando-se logo em seguida. Através do art. 901 do CPC, em caso resultante de contrato, a prisão só poderia ser decretada em ação de depósito, porem a do depositário judicial poderia ser decretada no próprio processo que constituiu o encargo, em conformidade com a Súmula 619 do STF. No entanto, no dia 03 de dezembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal, revogou a referida sumula, pondo fim a prisão do depositário infiel, em razão de diversos tratados de Direitos Humanos, como o Pacto de São José da Costa Rica, que proíbe a prisão civil por divida, exceto nos casos de pensão alimentícia.

Referências Bibliográficas:

GONÇALVES, Carlos Roberto, Direitos das Obrigações, Parte Especial. Contratos. Editora Saraiva, ed. 2012
GONÇALVES, Carlos Roberto, Sinopses Jurídicas, Parte Especial dos Contratos, Editora Saraiva. ed. 2011.
Brasil, Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil.
Brasil,  Lei n°  10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil.
Brasil, Constituição Federal, 1988.

O Delito de Estupro de Vulnerável e sua Classificação Doutrinária

                 

                     O sistema normativo vigente, foi legalizado em 1940, ocorre que a visão da criança e do adolescente evolui historicamente, tornando este aparelho desatualizado e precário, com normas de procedimento inadequadas á realidade vigorante, especialmente para a resolução de problemas como o estupro de vulnerável, que devido a pressão social sofrida, passou a ser denunciado a poucas décadas, carecendo por tanto de profissionais habilitados a lidar com a situação e de legalização compatível com a realidade social e cultural vivenciada. 
                    A partir dessa concepção por iniciativa da CPMI da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, determinou o Projeto de Lei do Senado n° 253/04, que resultou na promulgação da Lei 12.015/09, que acarretou modificações no Título IV do Código Penal, tal como a modificação da nomenclatura para “Dos Crimes Contra a Dignidade Social” e acarretou alterações ao sistema normativo penal, destacando-se a introdução de uma nova espécie normativa, o Art. 217-A do CP, caracterizado como o estupro de vulnerável, introduzindo também, esta tipificação ao rol dos crimes hediondos. 
                      O bem jurídico tutelado aqui é a “dignidade sexual do menor de quatorze anos, ou do enfermo ou deficiente mental que tenha dificuldade em discernir a prática do ato sexual”[22]. Nesse sentido, coloca o magistério Muñoz Conde[23], mencionado por Bittencourt “mais que a liberdade do menor ou incapaz, que obviamente não existe nesses casos, pretende-se, na hipótese do menor, proteger sua liberdade futura, ou melhor dito, a normal evolução e desenvolvimento de sua personalidade, para que quando seja adulto decida livremente seu comportamento sexual”. Nesta mesma linha de raciocínio, argumenta, Luciane Potter Bitencourt[24]:

“nos crimes sexuais que envolvem crianças e adolescentes, mais do que a liberdade sexual, são violadas também a integridade física, psíquica e a dignidade da pessoa humana, pois a sexualidade em crianças e adolescentes, jovens cujas personalidades ainda se encontram em desenvolvimento, não se pode falar em liberdade sexual”.

 Quanto à classificação desta conduta podemos coloca-la como:

“Trata-se de crime comum (não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo; o fato de somente alguém vulnerável poder ser sujeito passivo não o qualifica como crime próprio); material (crime que causa transformação no mundo exterior, isto é, deixa vestígios); doloso (não há previsão de modalidade culposa); de forma livre (pode ser praticado por qualquer forma ou meio eleito pelo sujeito ativo); comissivo (o verbo nuclear implica a pratica de uma ação); instantâneo (a consumação não se alonga no tempo, configurando-se em momento determinado); unissubjetivo (pode ser cometido por uma única pessoa); plurissubsistente (a conduta pode ser desdobrada em vários atos, dependendo do caso)[25].

            Pode se afirmar, em razão da idade da vitima, que conforme Greco[26], que o crime não admite modalidade culposa, admitindo neste sentido o erro de tipo com relação a idade da vitima, o que pode causar em fato atípico ou tipifica-lo no crime de estupro nos casos em que haja violência ou grave ameaça, art 213 do CP. Neste fato típico necessita-se do elemento subjetivo especial do injusto, ou seja, ele insere-se na tipologia que Welzel[27] distingue como crimes de tendência (voluptuosa), ou tendência intensificada, onde a ação encontra-se envolvida por determinado animo, (no caso o animo de possuir sexualmente a vitima) ou seja uma finalidade de ação, cuja ausência desta vontade impossibilita a sua tipicidade. 

A VIOLÊNCIA SEXUAL NO AMBIENTE INTRAFAMILIAR E EXTRAFAMILIAR

É perceptível que a violência acompanha de forma intrínseca à evolução da sociedade, inclusive é verificável que a mesma faz parte do cotidiano, fazendo-se presente desde os tempos primórdios no contexto- social, estando por tanto, implantada na civilização, constituindo raízes na cultura, o que representa uma forte ameaça à humanidade. Neste contexto, daremos enfoque á violência familiar contra a criança e o adolescente, que segundo ao Art. 1° do ECA, se refere as pessoas menores de 18 anos e conforme Azevedo e Guerra[10],  a violência doméstica se compreende como:

“É todo ato ou omissão praticado por pais, parentes ou responsáveis contra criança e/ou adolescente que, sendo capaz de causar à vítima dor ou dano de natureza física, sexual e/ou psicológica, implica de um lado, uma transgressão do poder/dever de proteção do adulto. De outro lado, leva a coisificação da infância, isto é, a uma negação do direito que crianças e adolescentes têm de serem tratados como sujeitos e pessoas em condição peculiar de desenvolvimento.”

            Neste ponto, coloca-se em destaque a diferenciação de abuso sexual intra e extrafamiliar, sendo que o primeiro se trata de abuso sexual efetuado por pessoas com vinculo de parentesco, ou responsabilidade sobre o vulnerável, constituindo este no mais comum, representando 80% dos casos, e o segundo se denota com o abuso sexual por pessoas sem vinculo afetivo ou de parentesco com a vítima, normalmente estando relacionado com a exploração sexual comercial, inclusive existem afirmações que equiparam estes dois sentidos, segundo ABRAPIA,[11]. Este fenômeno bastante abstruso e multifacetado alcança todos os níveis sociais ou socioeducativos, visto que aborda diversas formas, supracitadas, sendo que dentre estas formas tendo especial relevância e gravidade, se destaca o crime de violência sexual, que na concepção das autoras Azevedo e Guerra[12], caracterizada por:

“[...] todo ato ou jogo sexual, relação hetero ou homossexual entre um ou mais adultos com uma criança ou adolescente, tendo por finalidade estimular sexualmente esta criança ou adolescente ou utilizá-la para obter uma estimulação sexual sobre sua pessoa ou outra”.

Ou então em acordo com Guerra[13], é o envolvimento das crianças e adolescentes em atividades sexuais, para as quais seu desenvolvimento mental é incompleto ou reduzido, de forma que seja incapaz de discernir sobre o consentimento e a respeito do sentido de tal atitude, ou que violam as regras sociais e familiares, incluem-se neste rol o incesto, que é o contato sexual entre parentes consanguíneos ou afins, a pedofilia e os abusos sexuais violentos. Neste sentido, é verificável que o abuso sexual infantojuvenil intrafamiliar possui grandes proporções de gravidade e risco social, visto que devido à durabilidade e a habitualidade que costuma haver nesta pratica delituosa, causa danos não somente físicos como também psicológicos, muitas vezes irreversíveis na vítima, indo de encontro à Carta Magna que em seu Art. 5°, traz garantias aos direitos fundamentais, sendo então o mesmo, devido ao seu relevante valor social, tipificado penalmente como estupro de vulnerável, estando expresso no Art. 217-A do CP.

Na questão da tipificação legal deste delito, no Brasil a primeira legislação a prever a presunção de violência foi o Código de 1890, no artigo 272, presumindo violência quando o ato sexual fosse praticado contra menor de 16 anos [14]. No entendimento do mesmo autor, o Código de 1940, manteve a redação anterior, porem reduziu a faixa etária para 14 anos, no art. 224, ainda acrescentou a hipótese em que a vitima tem por qualquer motivo dificuldade de oferecer resistência, ou ainda sendo alienada ou débil mental. Com o advento da Lei 12.015/2009, como mencionado, revoga-se todo o texto anterior, definindo o crime como “estupro de vulnerável”, art. 217-A do CP. Umas das principais preocupações do legislador com o advento desta lei foi à proteção dos menores de 18 anos, contra os crimes sexuais[15], “e a proliferação da prostituição infantil e de diversas outras formas de exploração sexual. A repressão á exploração sexual do menor tem sido objeto de diversos tradados e convenções internacionais, tanto em razão da relevância do bem jurídico, como também em face da dimensão internacional que vem assumindo o trafico de menores com fins sexuais”.

Nesta lógica, verifica-se o confronto deste crime com os direitos humanos universais, pois nota-se que este delito ultrapassa qualquer limite ou regra seja ela, social, cultural, legal ou familiar, ferindo gravemente a moral e os bons costumes de forma perversa, pois sobrepõe-se aos princípios orientadores familiar, de forma condenável e degradante. As consequências deste crime são diversas dependendo de cada vulnerável, porem podem ocorrer, de acordo com Mari Lucrécia Zavaschi e Marceline Gabel[16], manifestações negativas tal como distúrbio de personalidade, automutilação, tentativa de suicídio, depressão, isolamento, pesadelos, medos, angustias, introdução de objetos nos órgãos sexuais, masturbação excessiva, “conhecimentos de sexualidade inadaptada para sua idade, comportamento de sedução”, dentre outros. Pode incidir que no decorrer da violência aconteçam ferimentos na criança, tornando identificável o crime, porem nem sempre isso é possível, tornando-se a palavra da criança de fundamental valia.

Ainda citado pelo referido artigo, Carla Faiman[17], afirma que a preferência dos agressores por crianças se deve a fragilidade na obtenção de resistência por parte das vitimas e da vulnerabilidade em serem iludidas e intimidadas, em conjunto com fatores como o respeito

culturalmente inserido em relação a autoridade do adulto tornam a relação mais duradoura por falta de capacidade de reação dos menores.  Em semelhança as circunstancias das crianças abusadas, a autora destaca a família como principal ponto de partida, visto que a falta de atenção dispersada na criança, a falta de carinho, de amor, tornam-na carente e vulneravel as investidas. Em conformidade [18], o geneticista Renato Zamora Flores, em entrevista para o artigo “Inocência Violada” relata:

“[…] a frequência das relações incestuosas entre a maioria das espécies de aves e mamíferos e da genética do comportamento é de apenas 1% a 2% e a estimativa para o homem é de 20%. Em algumas famílias de bichos, as fêmeas deixam de ovular quando só há parentes disponíveis para a procriação, movidas pelo instinto de que sexo entre iguais enfraquece a espécie e reduz as chances de sobrevivência. O incesto é essencialmente humano e isso é o que parece assustar as pessoas.”

EVOLUÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

No que tange aos crimes infanto-juvenis, para que haja exata compreensão no âmbito jurídico, é necessário abordar mesmo que de forma sucinta a evolução histórica normativa relacionada aos menores, inclusive a carência de proteção normativa dos mesmos, desde os tempos medievais até meados do século XX, sendo assim, salienta-se o fato de que a trajetória dos Direitos normativos juvenis fora marcada pela violência, neste prisma, Mendez[¹] e Fachinetto[²] sobressaem de que é possível dividir esta evolução em três etapas, sendo as mesmas, de caráter penal indiferenciado, protetivo e penal juvenil, as quais serão esmiuçadas para melhor compreensão da evolução social e normativa relacionada aos mesmos. Neste sentido, o jurista Ubaldino Calvento[3]:

 “reconhecia a existência de três escolas no I Congresso Ibero-Americano de Juízes de Menores realizado na Nicarágua, definindo-as como:

1ª – Doutrina da proteção integral – partindo dos direitos das crianças, reconhecidos pela ONU, a lei asseguraria a satisfação de todas as necessidades das pessoas de menor idade, nos seus aspectos gerais, incluindo-se os pertinentes à saúde, educação, recreação, profissionalização, etc.

2ª – Doutrina do Direito Penal do Menor – somente a partir do momento em que o menor pratique ato de delinqüência interessa ao direito.

3º Doutrina intermédia da situação irregular – os menores são sujeitos de direito quando se encontrarem em estado de patologia social, definida legalmente. É a doutrina brasileira..”

Partindo do Código de Hamurábi (1600-1700 a.C), nas denominadas sociedades tradicionais não havia significativa distinção entre a fase infantil e a adulta, as escolas eram frequentadas por todas as idades, verifica-se neste momento histórico-cultural, que as penas eram desumanas a criança era coisificada, exemplificativamente, a pena do filho adotivo que desejasse retornar a casa paterna, era lhe extrair os olhos. Com o advento da Lei das XII Tábuas, o filho era visto como um objeto, sendo que o pai detinha sobre o filho o poder capital, permitindo-lhe o comercio, ou a decisão sobre vida ou morte do mesmo. Na Grécia antiga, os filhos deficientes eram eliminados, inclusive, tanto em Roma, quanto na Grécia, o pai detinha exclusivo poder sobre a família, sendo lícito a ele decidir sobre castigos, prisões ou mesmo a exclusão das crianças ou mulheres do seio familiar.

No Brasil, a despreocupação com a criança era da mesma proporção, sendo que nas primeiras embarcações de Portugal, vinham apenas homens e crianças, as quais eram incumbidas de prestarem serviços durante a viagem, tal como favores de ordem sexual, nos casos de tempestades, eram a primeira carga lançada ao mar. Com as Ordenações Felipinas (1603), passa a haver um leve humanismo relacionado ao menor classificado até os 21 anos de idade, passando, então, a serem utilizados instrumentos tal como chicotes, paus e ferros nos castigos de manutenção da educação dos mesmos, sendo que legitimamente, os menores de 7 anos eram inimputáveis, tendo seus atos equiparados ao dos animais, aos jovens entre 7 e 17, apenas era proibida a pena capital, e aos menores de 17 a 20 anos, havia uma diminuição de pena em relação aos adultos, conforme critérios como o modo de execução, as circunstancias do crime, a vítima e a malícia do autor.. No ano de 1780, na Inglaterra, a criança, podia ser condenada ao enforcamento em mais de 200 tipos penais. Somente no ano de 1871, que a sociedade passa a importar-se com a criança, sendo fundada em Nova York, a Sociedade para a Prevenção da Crueldade Contra as Crianças[4].

No ano de 1889, o Brasil passa a exercer um controle social intrafamiliar, criando o Instituto de Proteção e Assistência á Infância do Rio de Janeiro. Com a independência em 1822, o País formula novas legislações como a Constituição Federal de 1824 e o Código a pena não poderia ultrapassar 17 anos de recolhimento, e seria cumprida em casa de correção diferente das de adultos. No final do século XIX, inicia-se no Brasil o Período Republicano, trazendo consigo o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil de 1890, que diferencia-se do código anterior inovando em seu Art. 27, onde dispunha a inimputabilidade para os 9 anos e aos jovens entre 9 e 14 anos aplicar-se-ia a inimputabilidade relativa, onde apenas seriam condenados, se o magistrado entendesse que havia discernimento da parte.

No inicio do século XX, diversas normas internacionais foram sendo criadas, tais como “A Declaração de Genebra de 1924, na qual se urge pela necessidade de proporcionar à criança uma proteção especial; a Declaração Universal de Direitos do Homem de 1948; o Pacto de São José da Costa Rica de 1960 e, em especial a Declaração Universal de Direitos da Criança de 1959, famosa por difundir a política do ‘The Best Interessed of the Children’ ”.[5] Que traz como efeito ao Brasil, a edição da Lei 4.242, de 05 de janeiro de 1921, que em seu Art.3°, §17 aumenta-se a inimputabilidade para os 14 anos, independente de fatores de discernimento, sendo reafirmada pelo Art. 27, § 1 do Decreto 22.213, de 14 de dezembro de 1922.

Nesse momento, em 29 de junho a 1 de julho de 1911, ocorre em Paris, o Congresso Internacional de Menores, e a declaração de Gênova de Direitos da Criança, vestida pela Liga das Nações em 1924. Impulsionado, o Brasil cria o Decreto 17.943-A, designado Código de Menores do Brasil ou Código Mello Mattos, onde reafirma a inimputabilidade do menor de 14 anos e o maior de 14 anos e menor de 18 teria procedimento penal especial. Em 1940 surge o Código Penal, estabelecendo até os 18 anos como inimputáveis penalmente, elencadas em seu Art. 23. Em consonância com Hungria[6] e a tese de Lombroso[7], verifica-se que infância é a principal responsável pelo desenvolvimento psicológico do ser humano, por tanto este período é de fundamental importância na construção do caráter do menor, é a este momento que se deve a formação da pessoa, e sendo assim, a declinação do menor a criminalidade ou não, se deve ao meio precário onde estes vivem, a educação que recebem, a orientação familiar que auferem, e no momento em que a sociedade e a família falham, cabe ao Estado garantir um tratamento adequado ao menor, através de métodos pedagógicos.

Derivado da ineficácia deste sistema legal surgiu em 1951, o Estatuto Social da Infância e da Juventude, trazendo em si, um sistema humanitário devido a influência Internacional do período pós-guerra. Em 1964, o Governo Militar cria a PNBEM (Política Nacional do Bem Estar do Menor), que culmina na criação da FUNABEM (Fundação Estadual do Bem Estar do Menor), órgão destinado ao controle social da criminalidade e da marginalidade infantil, com objetivo substitutivo do SAM. No ano de 1967, a Lei Estadual 1.534, criou a FEBEM destinada ao estado de Guanabara, cuja finalidade era prestar atendimentos aos menores em situação irregular, prevenindo marginalidades e o promovendo ao meio social. Por sua vez, com o mesmo intuito protetivo, o estado do Rio de Janeiro criou a FLUBEM, que com a fusão destes dois estados compuseram-se também as instituições, passando a denominar-se FEEM. Imediatamente, no ano de 1979 ao novo Código de Menores de 1979, que adotou a doutrina da “situação irregular” e trouxe o adolescente como elemento de tutela do Estado, dando legitimidade a intervenção estatal para os casos de menores que estivessem em situação irregular, tal como abandonados, expostos ou marginalizados, então eram retirados de suas famílias e mantidos junto aos menores infratores, onde recebiam a terapia da internação, cuja medida era privar-lhe a liberdade sem prazo determinado, que se incumbia de legitimar uma política de controle social, vigilância e repressão. Segundo Saraiva[8], o sistema FEBEM era constituído por 80% de jovens inocentes, ou seja, o sistema encarcerava menores inocentes, numa inversão da norma, pois ao invés de proteger as crianças o Estado simplesmente as retirava do convívio social.

O Estado representava um regime autoritário atuando de forma a violar e restringir os direitos humanos, caracterizada pela discriminação racial e de gênero, regredindo o menor a coisificação, a objeto de repressão, baseados em preconceitos e estereótipos. Como meio de manutenção, este sistema era organizado de modo a controlar e oprimir as entidades associativas e os movimentos sociais, o Estado se incumbia de convencer a população e os próprios menores de que eles próprios eram os responsáveis por sua condição de irregularidade, sem considerar as circunstancias de desigualdades sociais e da cultura déspota econômica que se instaurou, situação a qual o Estado se referia pejorativamente de menorismo. Descréditos, da doutrina da situação irregular, cada vez mais a doutrina da proteção integral, apoiada pela ONU, recebia adeptos, conscientes da necessidade de uma jurisdição que respeitasse e protegesse os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana.

Nesta acepção, Leite, citado no artigo de Andre Viana Custódio orienta que em analise ao sistema do Código de Menores de 1979 é possível afirmar que todo o jovem de classe humilde, era considerado em “situação irregular”, o que tornava objeto de tutela do estado e não sujeito de direitos, e automaticamente, tornava legitima a ação do Estado através do Juiz de Menores, para incluí-lo no regime de assistência adotado pelo mesmo. Em 1984, Francisco de Assis Toledo, trouxe com sua doutrina a Reforma Penal de 1984, através da Lei 7.209/84. Este desenvolvimento histórico é seguido pela criação da Constituição Federal de 1988, onde em seu artigo 5 ° garante os direitos, a vida, liberdade, a igualdade. E em 1990, surge a Lei 8.069/90, denominado Estatuto da Criança e do Adolescente, pondo fim a teoria da situação irregular, a fase protetiva dos menores. Em suas normativas a CF/88, trouxe em seu art. 227, caput, que é dever da sociedade, do Estado e da família o asseguramento de direitos como a vida, a saúde, a alimentação, entre outros alem da proteção biológica, psicológica e social. O ECA tem como premissa o jovem como sujeito de direitos e obrigações, sendo então responsável pelos atos que praticar, sendo ressocializada através de medidas protetivas contidas no estatuto.

 Em 1990, através do Decreto n° 15.950, a FEEM, passou a designar- se de Fundação Recanto, devido ao ECA ter mudado a nomenclatura de “menor” para criança e adolescente, que por sua vez em 1995, mudou sua terminologia para FIA/RJ. “Em 1993 e 1996 surgem, respectivamente, a Lei nº 8.742/93 – Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) e a Lei nº 9394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB), nas quais se fundamentam os principais instrumentos de efetividade do ECA: Os Conselhos de Direito da Criança e do Adolescente, os Conselhos Tutelares e os Setoriais de Políticas Públicas”[9].

Nesta lógica é perceptível que a política social aplicada aos jovens, sucessivamente fora da pior espécie, consecutivamente estando coisificados e denegridos ao cárcere privado, e coibidos de sua liberdade existencial, o que derivou na atual legislação protetiva do Estado, que vê a criança e o adolescente como cidadão de pleno direito, visando uma proteção prioritária a estes jovens, provindo da CF, Art. 227, caput, que defende o Princípio da Prioridade, e Melhor Interesse, devido ao fato de que os mesmos estão em desenvolvimento de sua personalidade e caráter, reconhecendo que em primazia estes jovens são vitimas de um sistema, sem que se ceda à ideia de impunidade juvenil.