O sistema normativo vigente, foi legalizado em 1940, ocorre que a visão da criança e do adolescente evolui historicamente, tornando este aparelho desatualizado e precário, com normas de procedimento inadequadas á realidade vigorante, especialmente para a resolução de problemas como o estupro de vulnerável, que devido a pressão social sofrida, passou a ser denunciado a poucas décadas, carecendo por tanto de profissionais habilitados a lidar com a situação e de legalização compatível com a realidade social e cultural vivenciada.
A partir dessa concepção por iniciativa da CPMI da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, determinou o Projeto de Lei do Senado n° 253/04, que resultou na promulgação da Lei 12.015/09, que acarretou modificações no Título IV do Código Penal, tal como a modificação da nomenclatura para “Dos Crimes Contra a Dignidade Social” e acarretou alterações ao sistema normativo penal, destacando-se a introdução de uma nova espécie normativa, o Art. 217-A do CP, caracterizado como o estupro de vulnerável, introduzindo também, esta tipificação ao rol dos crimes hediondos.
O bem jurídico tutelado aqui é a “dignidade sexual do menor de quatorze anos, ou do enfermo ou deficiente mental que tenha dificuldade em discernir a prática do ato sexual”[22]. Nesse sentido, coloca o magistério Muñoz Conde[23], mencionado por Bittencourt “mais que a liberdade do menor ou incapaz, que obviamente não existe nesses casos, pretende-se, na hipótese do menor, proteger sua liberdade futura, ou melhor dito, a normal evolução e desenvolvimento de sua personalidade, para que quando seja adulto decida livremente seu comportamento sexual”. Nesta mesma linha de raciocínio, argumenta, Luciane Potter Bitencourt[24]:
“nos crimes sexuais que envolvem
crianças e adolescentes, mais do que a liberdade sexual, são violadas também a
integridade física, psíquica e a dignidade da pessoa humana, pois a sexualidade
em crianças e adolescentes, jovens cujas personalidades ainda se encontram em
desenvolvimento, não se pode falar em liberdade sexual”.
Quanto à classificação desta conduta podemos
coloca-la como:
“Trata-se de crime comum (não exige
qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo; o fato de somente
alguém vulnerável poder ser sujeito passivo não o qualifica como crime
próprio); material (crime que causa transformação no mundo exterior, isto é,
deixa vestígios); doloso (não há previsão de modalidade culposa); de forma
livre (pode ser praticado por qualquer forma ou meio eleito pelo sujeito
ativo); comissivo (o verbo nuclear implica a pratica de uma ação); instantâneo
(a consumação não se alonga no tempo, configurando-se em momento determinado);
unissubjetivo (pode ser cometido por uma única pessoa); plurissubsistente (a
conduta pode ser desdobrada em vários atos, dependendo do caso)[25].
Pode se afirmar, em razão da idade
da vitima, que conforme Greco[26], que o crime não admite modalidade culposa,
admitindo neste sentido o erro de tipo com relação a idade da vitima, o que
pode causar em fato atípico ou tipifica-lo no crime de estupro nos casos em que
haja violência ou grave ameaça, art 213 do CP. Neste fato típico necessita-se
do elemento subjetivo especial do injusto, ou seja, ele insere-se na tipologia
que Welzel[27] distingue como crimes de
tendência (voluptuosa), ou tendência
intensificada, onde a ação encontra-se envolvida por determinado animo, (no
caso o animo de possuir sexualmente a vitima) ou seja uma finalidade de ação,
cuja ausência desta vontade impossibilita a sua tipicidade.
