Resumo: A presente pesquisa pretende analisar a
configuração do delito de lesão corporal à saúde, de maneira a abrir caminhos
para a sua busca e sancionamento jurisdicional, evidenciando o fato de que, por
falta de atenção na análise do núcleo delitivo esta tipificação penal, esta
sendo confundida com outras expressas no código e sendo afastadas de
aplicabilidade e sancionamento. No intuito de buscar uma resposta para esta
questão, formulou-se o seguinte problema de pesquisa: é possível que o delito
de lesão corporal à saúde se consubstancie através de violência psicológica em
sua modalidade grave ou gravíssima? Visando responder ao problema proposto, o
trabalho tem por objetivo geral discutir a necessidade de atenção e
conhecimento por parte do aplicador da lei, sob pena de omissão, que ocasiona
seu encaminhamento ao cemitério de leis, devido ao fato de a mesma existir e
ter validade, mas não deter aplicabilidade. O objetivo específico deste estudo
visa analisar as decisões magistrais relacionadas à matéria e buscar a
aplicabilidade desta lei. O aprofundamento teórico pauta-se em pesquisas
bibliográficas e em decisões magistrais, consubstanciadas na leitura de
diversas obras, apoiando-se em um método dedutivo.
Palavras-chave: Violência psicológica; Lesão
corporal à saúde; Dignidade da pessoa humana.
1. INTRODUÇÃO
Este
estudo visa atentar-se para a configuração do delito de lesão corporal à saúde
de natureza grave ou gravíssima, em razão da insuficiência de decisões
magistrais referentes ao assunto e de respaldo jurisprudencial, pretendendo
elucidar os estudiosos atinentes ao assunto, de maneira a construir uma ponte
intermediária entre a tipificação delitiva formal, encontrada na lei, e sua
materialidade e eficácia no solo nacional, a qual conforme será possível
evidenciar é ínfima se comparada com as ocorrências práticas verificadas no
próprio cotidiano do leitor.
Consciente
que entre o que a lei expressa e o que é efetivado, existe um caminho que
precisa ser percorrido é que este estudo evidenciou, com base nas decisões
jurisdicionais encontradas, que a prática delitiva de lesão corporal à saúde é
rotineiramente confundida com delitos como de calúnia, difamação e injúria,
encerrando por ser absolvido na própria petição inicial, nem chegando aos olhos
dos juízes, e sendo afastado de aplicabilidade prática.
Cabe
considerar que se trata de crimes distintos, conforme será traçado no decorrer
do texto, a maior evidencia desta distinção encerra-se no fato de que, estes
três tipos delituosos se materializam sem que seja necessária a ocorrência de
abalo psíquico no sujeito passivo, pois, se houver abalo, restará configurada,
a lesão corporal à saúde, muitas vezes de natureza grave ou gravíssima,
tratando-se, a partir de então, de concurso de crimes.
O
maior entrave compreende o fato de que estes tipos delitivos, normalmente, são
solucionados pelos juizados especiais, devido à rapidez deste sistema,
encerrando, por não ser observado atentamente, principalmente pelo advogado
peticionante. A falta de atenção na tipificação delitiva resulta em seu
distanciamento de aplicabilidade prática, pois, nos exemplos que retratam a
existência de dois tipos delitivos, são peticionados o sancionamento de apenas
um e normalmente, visando respaldo pecuniário, portanto, buscando outras
tipificações que enquadrem o delito diretamente na esfera cível. Acerca deste
assunto, serão direcionadas as próximas páginas.
2. PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ORDEM
DEMOCRÁTICA
Em
função de que a ignorância, o esquecimento e o desprezo pelos direitos humanos
compreenderam as razões para o cometimento de desgraças públicas e de corrupção
dos Governos, foi que o povo francês edificou no ano de 1789, a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, expondo em 17 artigos de um único manuscrito os
direitos inalienáveis e mais sagrados dos indivíduos, com o intuito de que esta
declaração prestasse como um elemento clarificador das idéias do sujeito,
recordando-lhe de seu passado cruel e iluminando sua vida futura, ao
direcioná-lo através dos direitos e deveres individuais.
Diante
disto, o art 1° deste manuscrito esculpe o direito a igualdade entre os seres
humanos, o art. 4° assevera o direito à liberdade, salientando o respeito pela
vida dos demais, o art. 6° delimita que a lei que rege o povo, deve ser
proveniente do mesmo, e robustece a emersão do direito a igualdade entre as
pessoas. Salienta-se o caráter individualista que possui este documento
histórico.
Esta
carta define um marco importante para a afirmação dos direitos humanos a nível
internacional, visto que foi pioneira em expressar direitos construídos a
partir do ser humano, no entanto, da formalidade da lei escrita, para a sua
assimilação pela sociedade e materialização no solo pátrio, levou um longo
percurso de tempo, o qual foi percorrido através de progressos e retrocessos.
Adiante
disto, proclamada sobre o calor da 2ª Guerra Mundial, e o cheiro do sangue das
vítimas desta arbitrariedade foi que emergiu a Declaração Universal de Direitos
Humanos pretendente a estabelecer a paz no mundo e visando edificar no solo
mundial a bandeira da liberdade, igualdade e fraternidade, afinal a ideia
destes direitos sempre esteve presente nas mentes humanas em maior ou menor
intensidade, no entanto, no caminho para a sua afirmação foram cometidas
atrocidades imensuráveis, que de modo algum, podem ser esquecidas pelo operador
jurídico.
Cita-se
como exemplo, o caso do Holocausto promovido pelo regime Nazista, o qual
exterminou, em campos de concentração, aproximadamente 2,5 milhões de pessoas.
Diante de situações como estas, os estudiosos evidenciaram que as atividades jurídicas
deveriam possuir conteúdo humanitário, sob pena de o “direito servir para
justificar a barbárie praticada em nome da lei”, visto que, conforme
Marmelstein (2013, p. 10) “a mesma tinta utilizada para escrever uma Declaração
de Direitos, pode ser utilizada para escrever as leis do Nazismo. O papel
aceita tudo... Logo, o legislador, mesmo apresentando uma suposta vontade da
maioria, pode ser tão opressor quanto o maior dos tiranos”.
Com
este novo pensamento, a lei cedeu espaço para o assentamento do arcabouço
jurídico nos valores e princípios de caráter humanitário, como no evento da
proclamação da DUDH de 1948 que trouxe em seu preâmbulo o reconhecimento da
dignidade da pessoa humana como valor inerente “a todos os membros da família
humana”, enraizando no solo internacional a igualdade entre os seres humanos,
fundamentando sua existência na justiça e na paz no mundo, pretendente a
estabelecer o direito à liberdade do homem.
Enfatizando
a essencialidade de que os direitos humanos, inerentes e irrenunciáveis a todos
os homens, sejam protegidos através do império da lei, buscando fortalecer os
laços amistosos entre as nações, e dando credibilidade a estes direitos como
forma de plantar a dignidade e a valorização do ser humano no coração do mundo,
de forma que ele pulse jorrando suas diretrizes humanitárias para todas as
Nações, promovendo “o respeito universal aos direitos humanos e liberdades
fundamentais e a observância desses direitos e liberdades”, de forma conjunta
entre os países, tendo como valor supremo a pessoa humana.
Tanto
que o artigo 1° deste manuscrito de direitos (composto por 30 artigos) assenta
o direito à liberdade e a igualdade em dignidade e direitos para todas as
pessoas, guiando-as a agirem umas com as outras pelo sentimento de
fraternidade, já o art. 6° deste dispositivo, marca a ferro quente o direito
que todo o ser humano possui de ser reconhecido como pessoa, revigorando no
art. 7° o direito a igualdade, embasa no art. 12 o direito à privacidade, à
honra e a reputação, o art. 16 presta abrigo à família, e no art. 23 traz a
proteção do direito laboral do ser humano de forma digna, fortificado pelo art.
25 que novamente enfatiza o direito da pessoa humana de viver uma vida digna,
enquanto o art. 26 trás o direito à educação.
Esculpido
em letras douradas no art. 28 se expressa o direito do ser humano de usufruir
de uma ordem social em que seus direitos sejam “plenamente realizados”, bem
como, no art. 29, verifica-se a necessidade desta pessoa contribuir pela fruição
de seus direitos, através da efetivação de seus deveres como pessoa humana
pertencente a uma ordem jurídica.
Ademais,
devido ao caráter humanitário que estas duas expressões trouxeram ao plano
internacional, todas as Cartas Constitucionais que foram publicadas
posteriormente seguiram suas diretrizes, plantando em seus solos as sementes da
árvore dos direitos humanos, erguendo em suas terras uma sociedade “livre,
justa e solidária” como no feito da Constituição brasileira, pretendentes à unificação
da família humana.
Do
direito internacional para o direito nacional, salienta-se que a Carta brasileira
soberana da primavera de outubro de 1988 inicia seu caderno de diretrizes lapidando
em seu preâmbulo, ou seja, no coração do sistema jurídico brasileiro, como
valores supremos do Estado Democrático de Direito a garantia do exercício dos
direitos individuais e coletivos, da liberdade, da segurança, do bem-estar, do
desenvolvimento, da igualdade e da justiça, visando à edificação de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, alicerçada através da
harmonia social e comprometida com a solução pacífica dos conflitos em todos os
âmbitos, clamando para si, inclusive a proteção de Deus, denotando sua emersão
sobre preceitos de ordem jurídica, moral e ética.
Conforme
Moraes (2013, p. 45), mesmo sem força de lei o preâmbulo de uma Constituição
atua como um “documento de intenções do diploma, e consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo
texto e uma proclamação de princípios,
demonstrando uma ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o
surgimento jurídico de um novo Estado”.
Nele
expressam-se o enquadramento histórico, os antecedentes, as justificativas e os
objetivos e a finalidade da Constituição. A serventia da abertura deste caderno
de leis se verifica na sua aplicabilidade para a interpretação e integração de
seus artigos.
Enfatiza
Miranda (apud MORAES, 2013, p 45) que
mesmo não compreendendo um conjunto de preceitos, ou seja, não estabelecendo
direitos e nem deveres, o preâmbulo guarda em seu núcleo um contíguo de
princípios iluminadores do caminho para o entendimento dos artigos
constitucionais, prestando-se como o sol que estende seus raios sobre a ordem
de artigos que se projetam a sua frente, desabrochando-os para a vida em terrae brasilis, através da elucidação
do entendimento de estudiosos e de aplicadores da lei quanto a sua
aplicabilidade e eficácia, atua como fonte interpretativa visando “dissipar as
obscuridades das questões práticas e de rumo para a atividade política do governo”, como leciona
Alberdi (apud MORAES, 2013, p. 45).
Conforme o posicionamento do Ministro Carlos
Veloso[2]
“o preâmbulo, ressai das lições transcritas, não
se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição
ideológica do constituinte”. Adiante no
caminho deste estudo depara-se com o primeiro artigo da Constituição, o qual
define como fundamentos desta ordem estatal o exercício da cidadania, o direito
à dignidade da pessoa humana e o alicerce dos valores sociais do trabalho e da
livre-iniciativa (Art. 1°, inc. II, III e IV).
Por sua vez, a cidadania “expressa um conjunto de
direitos que dá à pessoa a possibilidade de participar ativamente da vida e do
governo de seu povo”, como destaca Dallari (2004, p. 22), um indivíduo sem
cidadania encontra-se marginalizado ou excluído da vida comunitária.
A cidadania engloba um complexo de direitos e deveres
jurídicos, posto que “cidadão é o indivíduo vinculado à ordem jurídica de um
Estado”. De acordo com Freitas (2002, p. 52), a cidadania compreende mais que a
simples equivalência a nacionalidade, visto que um indivíduo pode não ter
conhecimento sobre seus direitos, “e o conhecimento de que é sujeito de
direitos é condição para o exercício da cidadania”.
Desta feita, a cidadania entrelaçada com a
nacionalidade, “vincula o indivíduo a algum tipo de comunidade jurídica e
politicamente organizada”, o que permite que ele participe em suas decisões. Já
para Arendt (apud FREITAS, 2002, p.
61) a cidadania é vista “como o acesso ao espaço público, como o ‘direito a ter
direitos’”.
Portanto, a mesma embasa em seu núcleo o direito de
participação no espaço público, o direito de buscar a materialização dos
direitos humanos fundamentais, isto é, concerne basicamente no “direito de
conquistar (e gerir) direitos” (2002, p. 63), e a conquista destes direitos
ocorre a partir do instante em que a pessoa é reconhecida como sujeito de
direitos. Assim:
A cidadania, livre de seu significado ideológico, seria,
assim, além do vínculo jurídico, a luta subjacente à positivação dos direitos,
nascida na crença na liberdade individual de todos os indivíduos. Ou seja, a
cidadania implicaria não só a organização política, mas a própria busca de
direitos na luta pela emancipação dos indivíduos, o que a diferencia do
discurso dos direitos humanos, os quais, embora formais, são resultados de
lutas históricas.
Do exposto verifica-se que o termo cidadania
emprega o acesso à participação no espaço público. Por sua vez, o conceito de
dignidade da pessoa humana aborda uma qualidade intrínseca e indissociável da
pessoa humana, na qual, conforme Kant (apud
SARLET, 2015, p. 40):
[...] no reino dos fins tudo tem um preço ou
uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer
outra como equivalente; mas quando uma coisa esta acima de todo o preço, e
portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade... Nunca ela poderia
ser posta em cálculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um preço, sem
de qualquer modo ferir sua santidade.
Verifica-se,
então, que o Estado Democrático de Direito se fundamenta na valorização do ser
humano, garantindo ao mesmo, mais que o direito à subsistência, mas a garantia
de uma vida digna, com qualidade e eficiência. O último fundamento da república
citado neste estudo refere-se ao direito ao trabalho, através do qual o homem
desenvolve suas potencialidades, enquanto recebe e propaga solidariedade.
Além
de que, o trabalho dignifica a pessoa humana, dando-lhe condições de
desenvolver-se com igualdade ao seu semelhante, através de seu condicionamento
físico e intelectual, em razão disto, “o trabalho deve ser um meio de
realização da pessoa humana e nunca deveria ser utilizado como instrumento de exploração
e de agressão a seres humanos social e economicamente mais frágeis”, como
leciona Dallari (2004, p. 58).
Como
seres igualmente considerados, todos os trabalhadores merecem respeito, pois
todos contribuem conforme sua capacidade para proporcionar o atendimento das
necessidades de seus semelhantes, visando a melhoria da qualidade de vida, em
consonância com o princípio da dignidade humana, o trabalho deve ser concedido
e desempenhado de forma digna, de maneira que atenda a todos os princípios
protetores do ser humano.
Afinal
é objetivo da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária
como descreve o art. 3° da CF, promovendo o bem de todos sem qualquer forma de
discriminação, relacionando-se tanto em terras nacionais, quanto internacionais
com base no respeito pelos direitos humanos (art. 4°), pretendente a cooperação
entre os povos, com vistas a promover o progresso da humanidade.
Seu
rol de direitos e garantias fundamentais é o mais extenso entre as cartas constitucionais
existentes, o mesmo abre suas expressões garantindo a igualdade entre as
pessoas, bem como afiança a inviolabilidade “do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade” (art. 5°), consonante com as declarações dos direitos humanos
transcritas anteriormente, a Constituição brasileira expressa em si todos os
direitos e deveres lá existentes, porém, separou os direitos sociais em
capítulo próprio (Capítulo II), onde faz referência aos direitos “a educação, a
saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados” (art. 6°).
A Constituição nacional abraçou em seu núcleo 250
artigos e foi considerada como uma constituição cidadã em função da grande
participação social em sua formação, sendo que “foram apresentadas 122 emendas
populares, que reuniram um total de 12.265.584 assinaturas computadas oficialmente,
em um universo de 69.166.810 eleitores cadastrados”, segundo dados de 1986
conforme expõe Pedra (2005, p. 53/54).
Diante desta expressão popular em sua concepção,
é compreensível a existência de tantas garantias em seu âmago, porém, o
imperativo popular clama por sua efetivação no solo pátrio.
3. CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE LESÃO
CORPORAL
Neste
delito o bem jurídico tutelado compreende a integridade corporal e a saúde da
pessoa humana, ou seja, a incolumidade do indivíduo, ademais, a proteção
abrange mais que a integridade anatômica, mas a fisiológica e a psicológica
também. Tipificado através do art. 129 do Código Penal este dispositivo visa
proteger a pessoa em seu caráter individual, tutelando o interesse particular
frente ao Estado.
Conforme
Bitencourt (2012, p. 849) o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, pois o tipo
penal não requer qualidade particular para a execução do delito, visto
tratar-se de crime comum, assim como, o sujeito passivo, também, pode ser
qualquer ser humano vivo, exceto no que se reporta as figuras qualificadas
(§1°, IV, 2° V), nas quais somente encaixam-se as mulheres grávidas. Caso o
sujeito passivo seja menor de 14 anos ou maior de 60 anos, incidira um aumento
na pena. Contudo o ato de lesionar um cadáver enquadrar-se-ia somente no art.
211 do CP.
A conduta típica delitiva compreende a ofensa a
integridade física ou psicológica de outrem. A ofensa corporal compreende “a
alteração, anatômica ou funcional, interna ou externa, do corpo humano, como
por exemplo, equimoses, luxações, mutilações, fraturas etc.”, conforme
definição de Bitencourt (2012, p. 850).
Enquanto a perturbação do ânimo ou a produção de
aflição embasa “a alteração de funções fisiológicas do organismo ou perturbação
psíquica”. No entanto, “a simples perturbação de ânimo ou aflição não é
suficiente para caracterizar o crime de lesão corporal por ofensa a saúde. Mas
configurará o crime qualquer alteração ao normal funcionamento do psiquismo,
mesmo que seja de duração passageira”.
A lesão corporal altera a normalidade do
funcionamento do corpo da pessoa. Conforme Capez (2012, p. 437), a saúde
fisiológica do indivíduo refere-se “ao equilíbrio funcional do organismo, cuja
lesão normalmente não produz alteração anatômica, ou seja, dano, apenas
perturbação de sua normalidade funcional que produz ofensa à saúde, por
exemplo, ingerir substância que altere o funcionamento normal do organismo”.
Já a saúde mental refere-se à perturbação
psicológica sofrida pela pessoa, por exemplo, choque nervoso em razão de um
susto, insanidade mental, estado de inconsciência. Cabe ressalvar o fato de que
a dor não é integrante do conceito de lesão corporal, pois sua análise é de
caráter subjetivo.
O Estado colocou este crime no rol definido como
“crimes contra a pessoa” em razão da importância que o ser humano possui diante
do ente estatal, afinal, a razão de existir de uma Nação compreende o ser
humano, visto que o direito nasce do mesmo e vive para abrigá-lo, é tanto o
apresso do Estado para com o ser humano que o mesmo delegou o Ministério
Público como titular exclusivo da ação penal em apreço. Todavia, nos casos de
lesão corporal leve ou culposa a vítima torna-se titular da ação, ficando a seu
critério o processamento do autor dos fatos ou não, com fulcro na Lei n°
9.099/95.
Leciona Capez (2012, p. 446) que o verbo nuclear
compreende ofender, que se refere às
investidas contra a integridade corporal ou a saúde física ou psíquica de
alguém.
Este crime é de ação livre, por isto, pode ser cometido
por diversas formas, como por exemplo, meios físicos, como agente químico
corrosivo, faca e etc., ou morais, como no caso de lesionar o sistema nervoso
através de sustos; pode-se cometer o crime através de ações, como, por exemplo,
através do desferimento de pauladas na vítima e ainda por meio de omissão, como
no caso de uma enfermeira que deixa de alimentar o paciente causando nele
disfunções orgânicas. É verificável que a violência física é dispensável para a
execução deste tipo delitivo.
Por tratar-se de um crime de dano a configuração se efetiva no exato instante em que se tornar
efetiva a ofensa à “integridade corporal ou a saúde física ou mental da vítima.
Estamos diante de um crime instantâneo, de modo que pouco importa para a sua
consumação o tempo de duração da lesão”, este aspecto importa apenas no que
tange a incidência das qualificadoras, como no caso de a lesão resultar
incapacidade para os afazeres habituais por mais de 30 dias (§1°, I do art. 129
do CP), não necessita de finalidade lucrativa, pois caso contrário, não se
enquadrariam neste artigo as crianças, os idosos e os enfermos, a incapacidade
pode referir-se tanto ao aspecto físico quanto psíquico.
Por ser crime material, o resultado deverá ser
demonstrado através de laudo de exame de corpo de delito. Salienta-se que o §1°
descreve as lesões corporais de natureza grave.
Este tipo penal exige o animus nocendi[3],
ou seja, o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de ofender a
integridade física ou a saúde de outrem. Além da qualificadora referente à
incapacidade para o exercício das atividades habituais, existe a decorrente do
perigo de vida (§1°, II) a qual se configura através da expectativa concreta e
efetiva do resultado letal em razão da lesão provocada ou do processo
patológico por ela desenvolvido, é imperativo que a vida do sujeito encontre-se
efetivamente em perigo, o qual deve ser demonstrado por laudo de perito por
meio de exame de corpo de delito.
A terceira agravante refere-se ao resultado de
debilidade permanente de membro, sentido ou função (§1°. III), a qual se refere
a enfraquecimento, diminuição da capacidade funcional, que não precisa ser ad eternum[4],
basta que seja duradoura ou permanente. A agravante ocorre mesmo que a
debilidade seja suscetível de correção através de intervenção cirúrgica ou
tratamentos, ou que seja apta a disfarces, como no caso de próteses.
Existe também a possibilidade de aceleração do parto
(§1°, IV), a qual se configura no instante em que ocorra a aceleração do parto
em razão da lesão sofrida, momento em que a gravidez se antecipa, isto é, o feto
é expulso do ventre materno. É imperativo que o feto nasça com vida, caso
contrario configurará lesão corporal gravíssima.
O dolo do sujeito ativo é de acelerar a gravidez,
por isto, o sujeito necessita ter conhecimento do estado de gravidez, de outra
forma responderá por lesão corporal leve. Ao cominar pena mais grave para os
resultados estudados, o legislador considerou as consequências como mais
danosas, demonstráveis através de sua irreparabilidade ou maior durabilidade.
Adiante, existe a agravante para lesão corporal
gravíssima as quais enquadram as decorrentes de atividades que resultem em (§2°,
I) incapacidade permanente para o trabalho, emprega-se aqui a palavra trabalho e não atividades habituais como
anteriormente e da mesma forma, basta para a configuração delitiva que a
incapacidade seja duradoura, neste caso, também se enquadram as lesões
psíquicas.
O inc II, do §2° traz a enfermidade incurável,
compreendida em uma doença do corpo ou psicológica que a medicina ainda não
contenha a cura, não exige juízo absoluto da ausência de cura, basta o juízo de
probabilidade deste fato como ensina Capez (2012, p. 473), a demonstração da
enfermidade deve ser demonstrada através de perícia médica.
No inc III, do § 2° vigora a perda ou inutilização
de membro, sentido ou função, trata-se de resultado maior que a debilidade
tratada anteriormente no §1°, visto cuidar de situação mais grave (perda ou
inutilização). E no inciso IV (§2°) existe a deformidade permanente, a qual se
configura através de um dano estético de certa monta.
Permanente, para Capez (2012 p. 476) embasa uma
deformidade indelével e irreparável, isto é, que não se corrige com o
transcurso temporal. Exige que seja visível e tenha capacidade de causar
humilhação e desconforto aos olhos dos demais, a mesma é comprovada através de
laudo pericial. Por fim, há o aborto (V, §2°), se consuma quando a criança
nasce morta.
4. DA VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA PARA A
CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE OU GRAVÍSSIMA
Assevera Freitas (2002, p. 50) no que concerne ao
direito que “há uma grande dicotomia entre sua positivação e sua efetividade:
embora sejam assegurados como direitos e garantias fundamentais, os direitos
humanos não são respeitados na sociedade, temos presentes imensas desigualdades
sociais”, tanto que “a democracia brasileira pode ser considerada como uma
democracia sem cidadania”.
Ademais, conforme estudado o arcabouço jurídico
brasileiro é vasto, no entanto, não se deve confundir o direito com a
totalidade de leis existentes, como salienta Alexy (2009, p. 11), visto que o
direito tem recusado o positivismo legal estrito, pois no uso de suas
atribuições os juízes tem se utilizado de decisões jurisprudenciais, da
analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito (art. 4° da LINDB)
como meio de solucionar as casuísticas apresentadas. Além de que, para Alexy
(2009, p. 10):
[...] embora, em geral, lei e direito coincidam facticamente,
isto não acontece de maneira constante nem necessária. O direito não é idêntico
a totalidade de leis escritas. Quanto as disposições positivas do poder
estatal, pode existir, sobre certas circunstâncias, uma excedência de direito,
que tem sua fonte no ordenamento jurídico constitucional como um conjunto de
sentido e é capaz de operar como corretivo em relação à lei escrita; encontrar
essa excedência de direito e concretizá-la em decisões é a tarefa da
jurisprudência.
O
direito compreende o elemento que detém em si três elementos, legalidade conforme o ordenamento, eficácia social e correção material. Na sua parte externa uma norma apresenta uma
sanção como meio de coagir o indivíduo a respeitá-la, ou seja, para Max Weber (apud ALEXY, 2009, p. 18):
Um
ordenamento se chamará:... direito, quando for garantido externamente pela
possibilidade de coação (física ou
psíquica) por meio de uma ação, dirigida a obtenção forçada da observância ou
para a punição da violação, de um grupo
de pessoas especialmente preparado
para tanto. (Grifos do original).
No
aspecto interno a norma necessita de motivação de observância e aplicação,
indiferente de seu aspecto formal, “o que importa são as disposições
psíquicas”, isto é, o respeito do indivíduo pelo que a mesma define indiferente
de compreender uma lei ordinária, lei complementar ou afim, o que interessa é o
que ela impõe ao cidadão, ou seja, é o que a sociedade reconhece como norma e regra.
A
norma compreende uma expectativa de comportamento, no exemplo da lesão corporal
encontra-se a seguinte expressão do art.
129 (do CP) “ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem”, diante disto
é esperado da comunidade em que esta lei impere que a conduta delitiva prevista
no tipo penal não seja efetuada no plano prático, sob pena de incorrer na
sanção nela cominada.
Neste
enfoque, como meio de robustar o entendimento sobre a incidência de lesão
corporal grave ou gravíssima no que tange a saúde psicológica do indivíduo, foi
efetuado pesquisas bibliográficas em diversas obras, e inclusive na esfera
jurisprudencial, instante em que se constatou a presença de poucas decisões
relacionadas à matéria, o que demonstra a inaplicabilidade na prática das leis
expressas no ordenamento jurídico pátrio. Porém, na esfera cível foi possível
encontrar algum respaldo referente à temática.
O
primeiro caso refere-se a uma professora de escola pública que apelidou uma
aluna em virtude de um problema congênito que a mesma possuía (inclinação
lateral irreversível no pescoço)[5]. Fato
este que embasado no art. 37, §6° da Carta de Outubro ocasionou a
responsabilidade objetiva da administração pública, devido ao dever que o
Estado possui de resguardar o respeito pelos direitos das pessoas. O respaldo
jurídico baseou-se no princípio da dignidade da pessoa humana, o qual garante à
todo os sujeitos o direito da inviolabilidade física, psíquica e moral da
pessoa humana. Este fato é comumente definido bullying[6], o
qual compreende um ilícito que atua diretamente sobre a integridade psíquica e
moral, gerando lesão corporal à saúde da vítima e é praticado de maneira
rotineira nos corredores escolares, tanto que ganhou nomeação.
Depois
de ser apelidada de tortinha pela
professora todos os demais alunos passaram a referir-se a ela através daquele
apelido vexatório, fato este que lhe abalou psicologicamente causando a sua
desistência escolar, este dano refere-se à prática in re ipsa, a qual dispensa prova referente a sua ocorrência. No
caso em apreço o Município de São Leopoldo, do estado do Rio Grande do Sul foi
condenado ao pagamento de R$ 5.450,00 (cinco mil quatrocentos e cinquenta
reais).
Nada
obstante, este delito, também pode configurar injúria qualificada pela
utilização de deficiência (art. 140, §2°), no entanto, no delito de injuriar o
tipo se configura com o simples fato de ofender a honra ou o decoro da vítima,
não é preciso que a vítima se sinta denegrida, já no caso da lesão à saúde
psíquica grave em epígrafe (art. 129, 1°) o tipo delitivo se configura com a
ofensa a saúde, ou seja, mais que injuriar, a professora e os demais alunos,
ofenderam a integridade psicológica da aluna, fazendo com que a mesma
desistisse de freqüentar a escola. Trata-se da caracterização de dois tipos
penais delitivos, porém, para configurar o segundo delito é necessário laudo
pericial.
Outro
caso refere-se ao estado de Santa Catarina, Município de Jaraguá do Sul[7],
hipótese em que o aluno sofreu falsa acusação de crime de furto, o que
caracterizou bullying em vista da vergonha e da humilhação que o aluno sofreu
frente aos colegas de classe, em virtude de um suposto sumiço de uma nota no
valor de R$ 10,00 (dez reais), sendo que no boletim de ocorrência o autor dos
fatos registrou como sendo de R$ 50,00 (cinquenta reais), disparidade de
valores, a qual, não foi esclarecida pelo denunciante.
Devido
ao tratamento discriminatório a que foi submetido a vítima, o juiz constatou a
configuração do abalo anímico, condenando o réu ao pagamento de R$ 4.000,00
(quatro mil reais) a título de valor indenizatório.
Em
uma observação mais atenta verifica-se a hipótese de crime de calúnia (art. 138
do CP, pena de 6 meses a 2 anos e multa), o qual se refere à imputação falsa de
crime, porém, em consideração à vergonha e humilhação à que foi exposto o
sujeito passivo, seria possível o enquadramento do sujeito ativo, também, no
delito de lesão corporal à saúde (art. 129 do CP, pena de 3 meses a 1 ano), configurando
um concurso de crimes, conforme o entender de Greco (2012, p. 56).
Fato
este que, caso ocasionasse a desistência do aluno do âmbito escolar em virtude
de depressão, ou outra doença psicológica, devido a vergonha pelo fato imputado
e pelas atitudes dos colegas, ocasionaria a possibilidade de lesão corporal
grave, hipótese do §1° do art. 129 que se refere à incapacidade para as
ocupações habituais por mais de 30 dias, neste caminho, caso este abalo
psíquico resultasse em incapacidade permanente para o trabalho, seria possível
enquadrar na hipótese de lesão corporal à saúde gravíssima, tamanho são as
conseqüências provenientes deste ato ilícito. Ademais:
A vida, por larga que seja, tem os dias
contados; a fama, por mais que conte anos e séculos, nunca lhe há de achar
conto, nem fim, porque são eternos: a vida conserva-se em um só corpo, que é o
próprio, o qual, por mais forte e robusto que seja, por fim se há de resolver
em poucas cinzas: a fama vive nas almas, nos olhos e na boca de todos, lembrada
nas memórias, falada nas línguas, escrita nos anais, esculpida nos mármores e
repetida sonoramente sempre nos ecos e trombetas da mesma fama. Em suma, a
morte mata, ou apressa o fim do que necessariamente há de morrer; a infâmia
afronta, afeia, escurece e faz abominável a um ser imortal, menos cruel e
piedosa se o puder matar. (CHAVES, prefácio da obra, 2001).
Outra
decisão refere-se ao estado do Rio de Janeiro, relacionada a uma criança
matriculada na 3ª série primária de um colégio local, cuja mesma desistiu de
freqüentar o ambiente escolar, e em decorrência a mãe entrou em contato com a
orientadora educacional e com o diretor da escola e não obteve justificativa,
instante em que insistiu com a vítima e descobriu que seu filho havia abdicado
de comparecer as aulas em decorrência das discriminações a que estava sendo
submetido pelos seus colegas, os quais os xingavam e agrediam fisicamente, além
de obrigá-lo a participar de brincadeiras constrangedoras, como por exemplo
baixar as calças no intervalo de aula.
Ao
informar os fatos aos responsáveis pela escola, a mãe obteve como resposta que
os fatos tratavam-se de brincadeira entre alunos e não houve a tomada de
medidas limitadoras de tal situação e, por fim, o réu negou a renovação da
matrícula do sujeito passivo, alegando a falta de vagas.
O
autor recebeu a titulo indenizatório o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil
reais), mais as custas processuais e de honorários advocatícios no valor de 10%
e ainda tratamento psicológico pelo tempo que for necessário. O desembargador
relator Fernando Fernardy Fernandes da 13 Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do estado de Rio de Janeiro definiu bullying em sua decisão como sendo:
PROCESSUAL
CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VIOLENCIA ESCOLAR. "BULLYNG".
ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. I- Palavra inglesa
que significa usar o poder ou força para intimidar,
excluir, implicar, humilhar, "Bullying" é um termo utilizado para
descrever atos de violência física ou
psicológica, intencionais e repetidos; II - Os fatos relatados e provados fogem
da normalidade e não podem ser tratados como simples desentendimentos entre
alunos. III - Trata-se de relação
de consumo e a responsabilidade da ré, como prestadora de serviços educacionais
é objetiva, bastando a simples comprovação do nexo causal e do dano; IV -
Recursos - agravo retido e apelação aos quais se nega provimento.
003372-37.2005.8.19.0208 - APELACAO - DES. ADEMIR PIMENTEL - Julgamento: 02/02/2011
- DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL. (Grifos da autora).
Em
atenção a esta decisão verifica-se que o aluno deixou de comparecer as aulas em
função da violência psicológica sofrida, fato este comprovado através de laudo
pericial, como ficou demonstrado, e não devido às lesões físicas sofridas, fato
este que se enquadra perfeitamente na descrição do delito de lesão à saúde
gravíssima (art. 129, §2° do Código Penal), devido à renúncia de frequentar as
aulas do aluno.
Cabe
destaque para o fato de que as decisões analisadas são recentes, visto
referirem-se ao ano de 2012, o que evidencia que a procura pelo respaldo
jurisdicional é hodierna, em razão da morosidade do judiciário e dos altos
custos dos honorários advocatícios, ensejo da desistência do sujeito passivo
antes mesmo da entrada em vias judiciárias.
Ademais,
o conhecimento jurídico é algo restrito, visto que, ao considerar-se a prática
cotidiana, verificar-se-á que a ocorrência delitiva destes tipos criminais é
comum no âmbito escolar (afinal, quem é que não possui aquele amigo CDF[8]?
Que normalmente usa óculos e é conhecido como 4 olhos. Ou aquele que esta
sempre pronto para as festas da escola? Ou ainda aquele palhaço que faz toda sala rir), enfim, ao lado da restrição do
conhecimento legal paira o alto custo processual, ocasionando a omissão e a
continuidade desta prática delitiva.
Um
exemplo desta prática criminal é o caso dos trotes
estudantis[9]
os quais possuem a anuência inclusive da faculdade, sendo praticados por
coordenadores de curso (até mesmo de graduação de Direito), professores e
demais alunos, pretendentes a fazerem um conjunto de atividades com alunos que
estão adentrando no âmbito das universidades, cujos quais, possuem o teor de
humilhar com fins de promover o riso dos demais, e muitas vezes encerram com
brigas e constrangimentos.
Outra
decisão encontrada refere-se ao delito de estupro, instante em que a Relatora
Ellen Gracie, proferiu frente ao Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus n° 81360,
com base na definição de lesão corporal efetuada por Nelson Hungria de que a
lesão corporal abrange mais que conseqüências de ordem anatômica, mas também
embasa “ofensas à normalidade funcional do organismo do corpo humano, seja do
ponto de vista anatômico, seja do ponto de vista fisiológico ou psíquico[10]”,
destacando que, em seu entendimento, todo o delito de estupro resulta em lesões
corporais à saúde de natureza grave, conforme se extrai de sua definição do
tipo delitivo:
Estupro: crime
que, por suas caractéristicas de aberração e de desrespeito à dignidade humana,
causa tamanha repulsa que as próprias vítimas, em regra, preferem
ocultá-lo, bem como que a sociedade, em geral, prefere relegar a uma
semiconsciência sua ocorrência, os níveis desta ocorrência e o significado e
repercussões que assume para as vítimas. Estatísticas de incidência que,
somadas às consequências biológicas,
psicológicas e sociais que acarreta, fazem desse crime um complexo problema de
saúde pública. Circunstâncias que levam à conclusão de que não existe
estupro do qual não resulte lesão de natureza grave. (Grifos da autora).
Cabe
atentar-se ao fato de que a prática de lesão à saúde consiste em uma ação de
cunho grave em função de que suas sequelas são externas, o que dificulta o seu
diagnóstico e tratamento, além de que esta conduta é incabível dentro das
normas estabelecidas em um Estado Democrático de Direito, conforme visto no
primeiro item deste manuscrito, cujo qual se alicerça na inclusão social, e em
elementos como da dignidade da pessoa humana e do convívio fraterno.
Por
corolário, transcorreram-se séculos pela busca da formalização de leis
protetivas aos cidadãos, na conformidade em que elas se encontram atualmente,
resta então buscar por sua efetividade e aplicação no solo pátrio.
5. DENIFIÇÕES CONCLUSIVAS
Este
manuscrito retratou desde a base principiológica, que dá existência ao Estado
Democrático de Direito, até a tipificação delitiva penal do crime de lesão
corporal à saúde, analisando, inclusive, com alicerce em decisões magistrais.
A
apreciação principiológica pretendeu descortinar a sociedade quanto à emersão
de valores sociais e individuais que surgiu no solo nacional, enraizando-se no
ordenamento jurídico brasileiro de forma a tornar-se parte deste país,
pretendendo abrigar as pessoas nele existente.
E
findou com a análise tipificada no Código Penal como lesão corporal à saúde
(art. 129), de forma a evidenciar que, o arcabouço jurídico nacional é rico em
proteções jurídicas, no entanto, carece de materialidade, pois, muitas vezes, o
estudioso buscador da aplicabilidade da lei, o advogado, não tem dado atenção
ao núcleo delitivo configurado, confundindo crimes e afastando algumas formas
delitivas de efetividade.
É
o caso do crime de lesão corporal à saúde, comumente praticado, que, no
entanto, não possui busca jurisdicional por seu sancionamento, ocasionando uma
omissão no que tange ao trabalho do advogado e do promotor de justiça, visto
que este tipo penal em sua forma grave e gravíssima possui natureza criminógena
pública.
Consciente
sobre a necessidade da aplicabilidade da lei é que este artigo foi escrito,
pretendendo desmistificar os aplicadores da lei e abrir portas para a busca
pela aplicação e punição desta forma delitiva.
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______. Poder
Judiciário do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Processo No:
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_____. Poder
Judiciário do Estado de Santa Catarina. TJ-SC - AC: 20080456490 SC
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_____. Poder
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de fevereiro de 2016.
[1]
Advogada; Graduada em Direito; Autora do Blog Direito em Estudo; Autora do
livro A promoção dos Direitos Humanos Fundamentais através da Polícia Militar;
Articulista assídua em diversas revistas jurídicas; Pesquisadora na área de
Direito Militar, Segurança Pública e Ambiental.
[2]
ADI 2.076/AC. Relator Min. Carlos Veloso.
15/08/2002.
[3]
Intenção de prejudicar.
[4]
Até o infinito.
[5] (TJ-RS - AC:
70049350127 RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento:
29/08/2012, Nona Câmara Cível, Data de
Publicação: Diário da Justiça do dia 06/09/2012).
[6]
Definição do Wikipédia: Bullying: é um anglicismo utilizado para descrever
atos de violência física ou psicológica intencionais e repetidos,
praticados por um indivíduo ou grupo de indivíduos, causando dor e angústia e
sendo executadas dentro de uma relação desigual de poder. bullying é um problema mundial, sendo que a
agressão física ou moral repetitiva deixa sequelas psicológicas na pessoa
atingida.
[7]
TJ-SC - AC: 20080456490 SC 2008.045649-0 (Acórdão), Relator: Luiz Fernando
Boller, Data de Julgamento: 29/08/2012,
Quarta Câmara de Direito Civil Julgado.
[8]Significa “cabeça de ferro” ou “crânio de
ferro” porque a pessoa estuda tanto que se presume que, se tivesse um crânio
normal como os demais, esta cabeça não resistiria e poderia estourar.
[9]O trote estudantil (ou simplesmente trote) consiste num conjunto de atividades para marcar o ingresso
de estudantes no ensino superior e, em algumas exceções, no Ensino Médio, geralmente no caso dos
aprovados num processo seletivo, que podem ser leves ou graves.
[10]STF - HC: 81360 RJ, Relator:
ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 19/12/2001,
Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 19-12-2002.
