Código de Processo Civil: Quanto a Solvabilidade do Devedor

            Resumo: O presente artigo visa dissecar a competência da insolvência civil no âmbito processual, cuja qual mantém-se disciplinada no Capítulo I do Código de Processo Civil nos respectivos artigos 748 a 786-A. Pretende-se através deste, sanar as duvidas de competência destes artigos e sua abrangência processual, bem como transmitir um conhecimento geral acerca do tema transcrito, para tanto far-se-á o esmiuçamento dos artigos individualmente de forma a ser o mais claro possível, garantindo para o ledor o máximo de aprendizado.

            Nesse sentido, abarcamos para o Código Processual Civil, trazendo-lhes de forma mais simples possível seus entendimentos. Sendo assim, sabe-se que a insolvência civil é tratada dentro da âmbito da execução, ela se presta para o momento em que os bens do devedor, não são suficientes para sanar todas as suas dividas, a peculiaridade desta espécie é que ela é feita de forma universal, beneficiando a todos os credores, porem antes de especificarmos seu âmbito de atuação cabe definir de que se trata a execução?

            Introdução:

Sabe-se que incumbe ao Poder Judiciário solucionar os conflitos entre as partes, dentre estas divergências, existem algumas onde que o simples pronunciamento do judiciário já resolve a causa, sem que haja obrigação de algum comportamento por parte do obrigado, para que se satisfaça o interesse do titular do direito. O Juiz colhe as provas, e ao final profere a sentença, cuja qual transitada em julgado, satisfará a intenção de afastar a duvida, sem que para isso haja qualquer conduta ou comportamento do réu. É o caso em que, o efeito ambicionado advém da sentença em si. Esse procedimento, também serve-se para os conflitos, onde a solução depende simplesmente da constituição ou desconstituição de uma relação jurídica.

            No entanto, há casos em que a satisfação da obrigação e a dissolução de um litígio estejam sujeito a um comportamento, ou seja, uma ação ou omissão do réu. Nesse enfoque, o titular da obrigação somente a terá por executada, com o cumprimento de uma prestação por parte do réu, sendo ela de fazer, não fazer ou pagar, e ainda entregar coisa. E se o devedor não cumprir com a obrigação, o que se cabe fazer?

            É nesse ponto que o Estado, em virtude de lei, incumbe ao Poder Judiciário, competência para a imposição da obrigação, ainda que contrária a vontade do devedor, visto que o ordenamento jurídico brasileiro veda a autotutela, restando então apenas o judiciário como garantidor da obrigação. Devido ao fato deste procedimento ser invasivo por parte do Estado com relação ao devedor, visto que permite que o mesmo tome medidas enérgicas com relação a este, inclusive podendo adentrar em seu patrimônio para a satisfação do resultado desejado, o Estado-juiz pede que para desencadear a sanção executiva é preciso que a mesma esteja dotada de um nível satisfatório de certeza.  Ausentando-se esse grau faz-se necessário que o titular do direito, ingresse em juízo com um processo de conhecimento para que o Judiciário reconheça-lhe o direito de efetivar-lhe a obrigação. Para o caso de o devedor em face da sanção condenatória, não satisfazer a obrigação espontaneamente, dar-se-á inicio a fase de cumprimento da sentença, ou seja, a fase de execução.

            Sendo assim, o que distingue o processo de conhecimento da fase de execução é a finalidade de um ou outro. Sendo que no primeiro, busca-se uma sentença em que o juiz decide se a pretensão do autor deve ou não ser aceita em face do réu, já o segundo tem por finalidade, que o juiz tome providencias concretas, materiais que venham a satisfazer os interesses do titular da relação, concretizando em titulo executivo. Ou seja, no primeiro há a resolução da duvida, da incerteza a respeito da pretensão do autor e no segundo ele adota as providencias cabíveis para a satisfação do credor, perante o inadimplemento do devedor. Satisfeitas então, as primeiras relevâncias sobre a execução, partir-se-á então, para a insolvência civil, modo específico de resolução dos conflitos em que o devedor se recusa ao pagamento da obrigação.

Insolvência Civil- arts. 748- 786-A

            Com base no artigo 748, que verifica-se no Capitulo I, denominado !da insolvência), define-se a insolvência sempre que as dividas excederem os bens do devedor. Neste artigo a insolvabilidade prevista é real, visto que exige o concreto desequilíbrio capital do devedor em vista de seus débitos, sendo que tal requisito (insolvência do devedor), juntamente com a existência de titulo executivo e da exigibilidade da obrigação, acolhe o interesse de agir. Determinada a insolvência do devedor (fase cognitiva), todo o seu patrimônio será destinado à liquidação de seus devedores (fase executiva), acatadas as suas forças e prioridades de crédito. Como pré posto anteriormente, sua peculiaridade se dá pelo fato de a mesma ser feita de forma coletiva, em beneficio da universalidade de credores existentes. Convém salientar que não há a possibilidade da conversão da execução contra devedor solvente em oposição a devedor insolvente, caso no decurso da ação for verificável que o patrimônio da mesma for insuficiente para garantir seus débitos.

Verifica-se neste aspecto, certa similaridade entre a insolvência civil com a falência de empresas, porem, diferencia-se no fato de que para a decretação de falência basta a prova de impontualidade do devedor, ou a pratica de atos compatíveis com a falência (art. 94 e incisos da Lei nº11.101/2005), sendo desnecessário que o passivo do devedor ultrapasse ou não seu ativo, bastando a impontualidade ou atos falimentares.

Reporta-se ao art. 749 que em se tratar de devedor casado poderá haver litisconsórcio passivo no processo, nos casos em que o outro cônjuge assuma a responsabilidade pelos débitos e seus bens próprios não bastem para a satisfação dos credores, trata-se de regra excepcional, que não admite interpretação extensiva ou análoga. Já no art. 750, tratar-se-á da insolvabilidade presumida, visto que as circunstancias previstas nos incisos, subentendem que o devedor se encontra em insolvabilidade.

Neste parágrafo, retomamo-nos o Capitulo II, justificado como “ da insolvência requerida pelo credor). Instrumentaliza-se a insolvência por meio de petição inicial (art. 282), os requisitos extrínsecos genéricos (arts. 37, 225 par. único e art.283), e o específico (título executivo judicial -art.584- ou extrajudicial -art. 585). Assim disposto expressamente pelo art. 754, que ainda faz referencia a certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação. No entanto, somente após a citação em conformidade com o art. 755, o réu terá 10 dias para propor embargos, cuja defesa terá caráter de contestação, e não de ação autônoma. Os embargos estão dispostos no art. 756.

O devedor terá oportunidade de ilidir o pedido de insolvência, depositando em juízo a importância do credito em conformidade com o art. 757, o que não impossibilita que o juiz aceite os embargos e julgue improcedente a pretensão do autor, porem se ele recusá-los e abrigar o pedido inicial ter-se-á autorização do credor a levantar o valor depositado, sem que com isso o devedor seja decretado insolvente. Nos casos em que o juiz veja necessidade, o juiz determinara as provas imperativas para sua persuasão na fase de instrução e julgamento, a qual se concluirá com a sentença, com base no art.758, instaurar-se-á a fase propriamente executiva do procedimento com a arrecadação dos bens do devedor e a instauração do concurso universal dos credores.

O art. 752 expressa dois outros efeitos materiais da sentença decretória  alem dos previstos no art. 751 ( no inciso I, o vencimento antecipado das dividas, e inciso II, a criação da massa insolvente), sendo o primeiro, a perda do direito de administrar seus bens, visto que em decorrência da massa solvente, seus bens agora possuem natureza publica, sendo para tanto, nomeado administrante na competente sentença (art. 761,I). O segundo efeito é a indisponibilidade de seu patrimônio, até a extinção da obrigação, o que torna nula qualquer alienação.

Através do art. 753 e seus respectivos artigos, reproduzir-se-á casuisticamente a legitimidade ativa relacionada à execução por quantia, cujo pedido será de natureza providencia declaratória e satisfativa. Salienta-se em relação aos arts. 751,752 e 753 possuem natureza constitutiva positiva,  visto que tal ato declara e principalmente cria uma relação jurídica nova, concebida pelo decreto de insolvência,  que provocam o nascimento de vários outros direitos e obrigações materiais e processuais. São eles os legitimados ativos (o credor quirografário, o devedor e o inventariante do espólio do devedor). Já o art. 759, temos o Capítulo III, “da insolvência requerida pelo devedor ou pelo espólio”, cujo qual expressa a licitude do devedor ou de seu espólio, a qualquer tempo (antes ou depois de instaurado o processo), requerer a declaração de insolvência, assim como se faz com a falência, basta que o mesmo apresente uma petição dirigida ao juiz, com indicação dos credores e de seus bens, seguida por um relatório estado de seu legado juntamente com a indicação das causas de sua inadimplência vide art. 760.

Baseado no art. 761, do Capitulo IV, “da declaração judicial de insolvência”, na sentença de insolvência declarada pelo juiz, conterá a nomeação de um administrador da massa, e a expedição e a publicação de edital chamando todos os credores para que se habilitem no processo, por meio de declaração de crédito e seu respectivo título. Uma peculiaridade deste processo é o juízo unânime da insolvência, o qual denota a impossibilidade de o credor recorrer a outro juízo ou processo que não o da própria insolvência art. 762, nesse sentido, em acordo com o parágrafo 1º deste mesmo artigo, dispõe que apenas a execuções singulares, instauradas antes de decretada a insolvência é que podem ser remetidas ao juízo desta. E o parágrafo segundo trata da designação de execução.

O art. 763, Capitulo V, “das atribuições do administrador” designa as atribuições do administrador sob a direção e supervisão do juiz. A aceitação do cargo de administrador depende de acordo formal, por meio de assinatura de termo em cartório, conforme art. 764, onde o escrivão o intimará a assinar o documento no prazo de 24 horas, sendo que em caso de descumprimento deste prazo, desde certificado, permite ao juiz optar por outro administrador, destituindo o atual. O art. 765 reporta a assunção do encargo pelo administrador que prescinde para tanto, de declaração de crédito e de titulo que o incumbe, caso não o possua, sua condição de credor torna-se questionável, tornando-se então necessário que a apresente no prazo de vinte dias (art. 761, II). O art. 766 nos remota aos deveres do administrador, entre eles a de arrecadar todos os bens do devedor, atreves inclusive de medidas judiciais, representarem a massa através de advogados, e praticar todos os atos conservatórios, como também solicitar a cobrança de das dividas, convém destacar que os atos que englobem despesa de maior aspecto precisam ser autorizados expressamente através do juízo de insolvência, e por fim, desponta para a alienação de bens da massa, por meio de autorização judicial, com fim na satisfação dos credores. Finalmente o art. 767 atenta a remuneração do administrador baseado em critérios dos quais o juiz se valera para especificar o montante devido.

No art. 768, Capitulo VI, “da verificação e da classificação dos créditos”, tratar-se-á da publicação do edital e intimação dos credores para que possam impugnar á legitimidade dos créditos credenciados e seus respectivos prazos. No caso de não ocorrer impugnação aos créditos, o processo segue como pura execução, remetendo-se os autos para a contadoria, onde será elaborado e contabilizado o quadro geral de credores baseados no art. 769. Em caso dos bens da massa terem sido alienados antes da organização do quadro, o contador indicara a percentagem que cada credor recebera (art. 770). Em referencia ao art. 771, far-se-á a oitiva de todos os interessados, no prazo de dez dias, acerca do mapa geral dos credores, não havendo impugnação ao quadro, a sentença será proferida de imediato, no caso de impugnação precedente, o juiz ordenará a correção por parte do contador. O art. 772 disciplina para os casos de impugnação a produção de provas que será seguida pela sentença.

Para as ações em que os bens ainda não foram leiloados precedentes ao quadro geral, se operará a satisfação de credores por meio da alienação em praça ou o leilão da massa, (art. 773), sendo assim, caso a arrematação baste para a satisfação dos débitos, o processo de insolvência será encerrado através de sentença (art. 782), não sendo suficiente o processo ficará suspenso, (art. 774, 776, e 791, III) ou pendente até que se extingam as obrigações as obrigações por prescrição (arts.777 a 782), ou cumprimento de acordo (art. 783).

Nesse momento, adentramos ao Capitulo VII do CPC, ou seja “o saldo do devedor”. Iniciamos com o art. 774 que dispõe nos casos em que não bastando para a satisfação de todos os credores o rateio da massa, o devedor ficara responsável pelo débito através de seus bens futuros, e os presentes, que ocultos não foram arrecadados (art. 592 e776). Já o artigo 775, reponta o devedor responde diante do cumprimento de suas obrigações com todos os seus bens presentes e futuros, até que seja declarada a extinção obrigacional do mesmo. O dispositivo do art. 776, especializa as decorrências procedimentais nos casos em que os bens do devedor não seja suficiente para sanar os débitos e este continue responsável por sua insolvência com seus bens presentes e futuros, onde verificada a existência de novos bens se procederá nova praça ou leilão e rateio entre os credores.

Partimos nesse instante para o Capitulo VIII, reportamo-nos a “extinção das obrigações”, em que o art. 777 nos remete, a prescrição como efeito material da sentença que determina a insolvência. Sendo assim, ao concluir-se o pagamento dos credores, na hipótese em que não houver outros bens a arrecadar, o juiz proferirá sentença de encerramento. Sendo que no decurso de cinco anos do proferimento de tal sentença, em concordância com o art. 779, ocorrera a extinção da obrigação do devedor, onde que findo tal prazo, ao devedor será licito requerer ao juízo de insolvência a declaração de extinção das suas obrigações restantes, para que no prazo de trinta dias tal declaração seja expressa em edital ou em jornal notório. O art. 780 apresenta a oposição dos credores com relação a tal declaração designando suas obstinações. Na hipótese de sua solicitação ter sido protestada o art. 781 assegura o direito a réplica baseadas nas situações versadas pelo artigo anterior. Em segundo plano, institui em favor do juiz, a produção de provas e a designação de audiência de instrução e julgamento. Não havendo necessidade de delonga probatória, o juiz julga de forma antecipada a lide, proferindo sentença imediata. Remetendo-nos ao art. 782, temos a reabilitação do devedor para efeitos da vida civil, ou seja, a recuperação do direito de dispor e administrar seus bens, sendo que a sentença que expressa tais direitos deverá ser publicada em edital.

Em retrogrado, temos o Capitulo IX, “das disposições gerais”, onde retomamos o art. 783 que dispõe, sobre a existência de acordos entre as partes (devedor e credores) sobre as formas de pagamento, em que todos concordam, surge para o juiz a necessidade de aprovar a proposta através de sentença, o que suspende o processo e cancela a alienação forçada do patrimônio. Na incidência de credor retardatário, ou seja, aquele que não se habilitou nos vinte dias do edital convocatório, apenas lhe cabe a alternativa de ajuizar ação de conhecimento, dispondo ou não de titulo, para que lhe seja sentenciado o direito de uma cota no rateio, ou que seu credito possui preferência. Verifica-se que a ação do credor retardatário deve ser proposta antes da ocorrência do rateio final, caso contrario, sua petição será indeferida liminarmente.

Baseado no art. 785, o credor que possua ausência de culpabilidade em sua insolvência, pode pedir ao juiz que lhe seja arbitrado uma pensão, sendo que o acolhimento do pedido, depende da ausência de culpa na situação do mesmo e que a massa do insolvente comporte tal pedido, o que deve ser evidenciado pelo credor após sua arrecadação, com base nesses dois requisitos e ouvido os credores, caberá ao juiz fixar o montante a ser pago pela massa em valor de pensão. O art. 786, dispõe sobre a aplicabilidade do referido Titulo, sendo que cabe as sociedades civis, qualquer que seja sua forma, ou seja para associações ou fundações, visto que a do empresário e a da sociedade empresaria, se procede através da Lei de Falência. Já no art. 786-A, se expressa a exigência de publicação de editais, aos Estados de Federação em que o insolvente tenha filiais ou representantes, pois que fora deste artigo, a publicação de editais resta restringida a comarca onde tramita o processo.

Nos casos de insolvência civil, a competência será sempre a Justiça Estadual, por mais que figurem como credoras do insolvente a União, Autarquias ou empresa publica federal. O foro competente será de forma absoluta o domicilio do devedor, por mais que a insolvência seja requerida através de titulo executivo extrajudicial.

Conclui-se então que o procedimento no caso de devedor insolvente é de caráter universal e solidário, com vistas a assegurar os credores daqueles devedores que não possuem bens suficientes para a satisfação de todos os débitos. Instaura-se então, a execução por concurso universal de credores do devedor, onde se propõe a arrecadação geral de bens penhoráveis do insolvente até que os credores tenham por satisfeitos seus débitos. Essa modalidade de execução é baseada em um principio de justiça distributiva com base em uma comunhão de perdas, fazendo com que todos os bens do devedor integrem uma única massa falida, para que então possa responder a todos os credores de forma igualitária.

Referencias Bibliográficas:

PINHO, Humberto Dalla Bernardina.Direito Processual Civil Contemporâneo: Introdução ao Processo Civil Volume II- São Paulo. Editora Saraiva, ed. 2012.

MACHADO, Costa. Código de Processo Civil Interpretado: Artigo por Artigo, Parágrafo por Parágrafo, 9ª Ed. São Paulo, Manole, 2010.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Direito Processual Civil Esquematizado- São Paulo, Saraiva, 2011.

JUNIOR, Humberto Theodoro,Curso de Direito Processual Civil-Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência- Rio de Janeiro. Ed. 45, Forense. 2010. 

Breve Histórico do Direito do Trabalho

O Direito do Trabalho surge da combinação de três fatores, são eles, econômicos, sociais e políticos. Para tanto, salienta-se que nos primórdios o trabalho era sinônimo de castigo, sofrimento ou mesmo tortura. No entanto, na concepção atual o mesmo é tido como toda forma de dispêndio de energia, pela pessoa, com o fim de produzir bens ou serviços. Nessa acepção, esta mudança histórica ocorreu gradativamente através das transformações sociais. Nesse sentido, na sociedade pré-industrial, originou-se a escravidão, onde o trabalhador era coisificado, sem pretensões a ser sujeito de direito. Partimos então, para o feudalismo, onde predominava o regime de servidão, visto que os servos eram desprovidos de liberdade, e sua proteção militar e política eram patrocinadas pelo senhor feudal. Chegando a Idade Média conhecemos as corporações de ofícios, onde “existiam três modalidades de membros: os mestres (proprietários das oficinas); os companheiros (trabalhadores livres que recebiam salários dos mestres); e os aprendizes (menores que recebiam dos mestres o ensinamento de oficio ou profissão).” [1]

­­­­­­            No entanto com a Revolução Francesa, as corporações de ofícios foram abolidas, pois foram consideradas incompatíveis com o modelo de liberdade da pessoa. Sendo assim, conclui-se que o Direito do Trabalho surge com a Revolução Industrial, no séc. XVII, em virtude da sociedade industrial e do trabalho assalariado, em razão da necessidade de pessoas para operar as maquinas. Porem, o desrespeito com o trabalhador através das jornadas de trabalho excessivas e a exploração do trabalho das mulheres e dos menores, gerou o fenômeno questão social, onde os trabalhadores passaram a se reunir, por meio dos sindicatos, com o intuito de reivindicar melhores condições laborais. Como resultado o Estado passou a interferir nas relações de trabalho, com o intuito de proteger o trabalhador, por meio de legislação restritiva de abusos. Essas mudanças tiveram auxilio da Igreja Católica, em vazão da concepção da Justiça Social.

Ainda nessa retrospectiva, DELGADO, Mauricio Godinho, em sua obra Curso do Direito do Trabalho, apresenta uma concepção global da sistemática da experiência justrabalhista, onde o mesmo qualifica quatro fases no desenvolvimento empírico-normativo deste ramo normativo. Sendo a primeira fase, a manifestação incipientes ou esparsas, que perdurou do século XIX (1802), através do Peel’s Act inglês, até 1848.

Essa fase fica qualificada pela concepção de leis estáticas de caráter humanitário, construídas de forma assistemática e dirigidas unicamente para reduzir a superexploração empresarial sobre as minorias (mulheres e crianças). Devido ao sentido único de conter as manifestações violentas dos empregadores sobre o empregado, essas leis esparsas não deram consistência para a formação de um sistema jurídico.

A segunda fase se identifica pela sistematização e consolidação do Direito do Trabalho que desdobrou-se com o Manifesto Comunista, também com o movimento carlista, na Inglaterra, e com a Revolução ambos de 1848, atravessando a criação da OIT e a publicação da Constituição de Weimar, alcançando o marco da Primeira Guerra Mundial, ambas em 1919. Esse processo passou por avanços e recuos, resultando na integração entre os movimentos operários e a atuação Estatal, originando um ramo jurídico próprio.

A terceira fase do Direito Trabalhista estréia após a Primeira Guerra Mundial, identificada como institucionalização ou oficialização do Direito do Trabalho, seus limites são a Constituição de Weimar e a criação da OIT, em 1919, adentrando o século XX. Nesse enfoque:

“O dado fundamental é que o Direito do Trabalho se institucionaliza, oficializa-se, incorporando-se a matriz das ordens jurídicas dos países desenvolvidos democráticos, após longo período de estruturação, sistematização e consolidação, em que se digladiaram e se adaptaram duas dinâmicas próprias e distintas. De um lado, a dinâmica de atuação coletiva por parte dos trabalhadores- dinâmica essa que permitia inclusive aos trabalhadores, através de negociação coletiva, a produção autônoma de normas jurídicas. Portanto, a oficialização e institucionalização do Direito do Trabalho fez-se em linha de respeito a essas duas dinâmicas diferenciadas de formulação de normas jurídicas- a dinâmica negocial autônoma, concretizada no âmbito da sociedade civil, e a dinâmica estatal heterônoma, produzida no âmbito do aparelho de Estado”. [2]

A quarta fase do Direito do Trabalho se denomina crise e transição abarca o término do século XX, define-se seu marco primitivo nos anos de 1979/1980, onde uma diversidade de fatores transcorreu nessa época, resultando na crise econômica, tecnológica e organizacional, que resultou em uma desregulação, informalização e desorganização no comércio trabalhista, se firmando numa transição para um Direito Trabalhista renovado.

            O Direito Material do Trabalho compreende as seguintes subdivisões, Direito Individual do Trabalho cujo “o objetivo é o estudo do contrato de trabalho, sua celebração e eventuais alterações, remuneração e formas de rescisão” [3] e o Direito Coletivo, “que envolve o estudo das organizações sindicais e seu respectivo funcionamento, os acordos e as convenções coletivas de trabalho, eventuais conflitos coletivos e o exercício do direito de greve” [4], complementa-se com o Direito Tutelar, cujo qual “versa sobre as normas de proteção da mulher e do menor, segurança do trabalho, duração da jornada e períodos de descanso” [5], sendo este conjunto denominado Direito do Trabalho.

            O Direito do Trabalho é um sistema jurídico coordenado, cuja categoria básica é a relação empregatícia, a partir da qual se edificam os princípios, regras e institutos essenciais. Este ramo justrabalhista, tem como conteúdo as relações trabalhistas, cujo sujeito ativo é o empregado, convém ressaltar que existem relações trabalhistas que embora sejam pertencentes ao ramo justrabalhista, possui normatividade especifica, é o caso, exemplificativamente dos empregados domésticos. Sob a égide de seu conteúdo, diz-se que o Direito do Trabalho, rege o direito de todos os empregados, excluindo nesse sentido o gênero dos trabalhadores não empregatícios, nesse enfoque, ilustrativamente, têm-se os autônomos e estagiários. Porem há categorias que se encaixam nesse ramo por sua normatividade legal, é o caso dos trabalhadores portuários avulsos. Nesse enfoque temos o pequeno empreiteiro que embora não considerado pelas normas trabalhistas, tem na esfera judicial trabalhista a resolução de seus conflitos civis. Ou simplificativamente, na concepção de RESENDE, Ricardo, o Direito do Trabalho é “o ramo da ciência jurídica que estuda as relações jurídicas entre trabalhadores e tomadores de serviços e, mais precisamente, entre empregados e empregadores”.[6]  

            O Direito justrabalhista é considerado um direito autônomo, pois é possuidor dos quatro requisitos necessários para sua autonomia, constitui-se por tanto de, “a existência em seu interior, de um campo temático vasto e específico; de outro lado a elaboração de teorias próprias ao mesmo ramo jurídico investigado; por fim, a observância de metodologia própria de construção e reprodução da estrutura e dinâmica desse ramo jurídico enfocado.” [7]. Sendo assim, considera-se também como quarto requisito apresentado, a existência de expectativas e questionamentos específicos e competentes. Neste ínterim, prepondera-se a concepção de que o Direito do Trabalho é um ramo de natureza privada, pois a relação estabelecida é composta por particulares com vistas em seu próprio interesse, embora haja divergências doutrinárias. Sua principal característica é proteção do trabalhador, estabelecendo vantagens jurídicas ao empregado como forma de reequilibrar a relação entre empregado e empregador.

            Nesse sentido, verifica-se que o Direito Justrabalhista, foi conquistado ao longo do tempo, exercendo papel fundamental na busca efetiva da dignidade da pessoa humana, evitando os abusos que o sistema capitalista possa resultar a sociedade, por isso a necessidade de fixar limitações e exigências no que concerne a utilização do labor humano, nessa acepção o Direito do Trabalho, veio como meio de assegurar a dignidade e a justiça social, prevenindo que a busca lucrativa e a concorrência imponham níveis incabíveis de exploração do labor humano, afrontando valores constitucionais como a liberdade, a justiça, a solidariedade e o bem comum.

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Notas de Rodapé:

 [1]-GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. 3º ed. Rio de Janeiro. São Paulo. 2011. Pag.01 e 02.

[2]-DELGADO, Mauricio Godinho. Curso do Direito do Trabalho. 9° ed. São Paulo. LTr 2010. Pa g. 92.

[3]-[4]-[5]-FREDIANI, Yoni. Direito do Trabalho. São Paulo. Ed.2011.Editora Manole Ltda. Pag.04

[6]RESENDE, Ricardo, Direito do Trabalho Esquematizado. Editora Método. São Paulo. Ed. 2011. Pag. 01.

[7] ROCCO, Alfredo, et alii, loc. cit.

Bibliografias:

FREDIANI, Yoni. Direito do Trabalho. Editora Manole. São Paulo. Ed.2011.

RESENDE, Ricardo, Direito do Trabalho Esquematizado. Editora Método. São Paulo. Ed. 2011

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso do Direito do Trabalho. 9° ed. São Paulo. LTr 2010

GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. 3º ed. Rio de Janeiro. São Paulo. 2011.

Lógica Jurídica e Nova Retórica

Capítulo II

A lógica Jurídica e a Argumentação

            Este trabalho se atenta ao fato de que o raciocínio judiciário, tem por fim discernir e justificar a solução de uma controvérsia, na qual argumentos em diversos sentidos se explanam em consonância com o trâmite processual, conduzidas de forma a convencer a respeito de valores ou um compromisso valorativo que possa ser aceito em dado momento, ou em um respectivo meio.

“Durante séculos, quando a busca da solução justa era o valor central que o juiz deveria levar em conta, e os critérios do justo eram comum ao direito, á moral e a religião, o direito se caracterizava principalmente pela competência atribuída a certos órgãos para legislar e a outros para julgar e administrar, assim como os procedimentos que deviam ser observados em cada caso. Muitas vezes, aliás, todos os poderes estavam reunidos nas mãos do soberano, que podia delegar a funcionários a missão de julgar e de administrar, nos limites definidos pelo mandato que lhe fora outorgado. A argumentação jurídica era ainda menos especifica porque não havia necessidade de motivar as sentenças, as fontes do direito eram imprecisas, o sistema do direito era pouco elaborado e as decisões da justiça quase não eram levadas ao conhecimento do publico.” [1]

            No entanto esta situação muda totalmente após a Revolução Francesa, com a publicação de leis codificadas e a separação do poderes, trazendo a motivação do juiz em suas sentenças em conformidade com a legislação efetiva, mesmo nos casos em que houvesse obscuridade, silêncio ou insuficiência legislativa, trazendo em sua essência a valoração da segurança jurídica, dando conformidade entre decisões judiciais e o ordenamento jurídico. O juiz estava preso ao positivismo jurídico, sendo totalmente submisso as regras expressas, independentemente de seu senso de justiça ou de sua vontade. Essa sujeição orientou os teóricos da escola exegese á sistematizar o direito.

            Desde o processo de Nuremberg, é notória entre a maioria dos teóricos do direito, um posicionamento antipositivista, que busca uma solução, que não fosse apenas sistemática, mas social e moralmente aceitável, em uma visão naturalista do direito, através da interpretação da lei na prática da lei. Nesse sentido, distinguem-se três fazes na ideologia judiciária, sendo a primeira, antes da Revolução Francesa, independente de motivação judiciária, apesar de valorar a justiça das decisões, por essa razão era presa a idéia de tratamento igual para casos semelhantes, daí então resultando a importância ás regras consuetudinárias e os precedentes. Este modo de analisar subordinava o poder judiciário ao poder legislativo patrocinava uma direção estatizante e legalista do direito.

            Após esse período ocorreu uma reação que incumbe ao juiz a motivação de suas decisões, dando a cada caso específico uma solução equitativa e razoável, sem que com isso se desvencilhe do sistema jurídico. No entanto, a lei tornou-se flexível e as decisões suscetíveis de intervenção das regras não escritas, representadas pelos tópicos jurídicos e através dos princípios gerais do direito, o que majora a estima do direito pretoriano, tornando o juiz auxiliar e complemento do legislador.

            Como se trata motivar as decisões de forma a serem aceitáveis, a argumentação se tornou essencial para este fim, no sentido especifico de mostrar a interpretação da lei que melhor se concilie ao caso concreto. O raciocínio judicial atual, não nos permite uma distinção tão notória entre o direito positivo e o direito natural, quanto ocorria no século XIX. Visto que o direito positivo atuante, já não coincide com os textos expressados, visto que possui o alcance de suas disposições dilatadas ou limitadas pelos princípios e regras do direito não escrito, embora formalmente válidos vêem sua eficácia regulamentada através de outros dispositivos, para conciliar as divergências existentes entre a letra dos textos da lei, sua interpretação e sua aplicação.

            É notório que os textos conforme estão expressos nem sempre refletem a realidade jurídica.

 “Quando uma sociedade está profundamente dividida sobre uma questão particular, e não se quer colidir de frente com uma parte considerável da população, nas sociedades democráticas em que se desejar que as medidas de coerção se beneficiem de um amplo consensus é-se obrigado a recorrer a compromissos fundamentados numa aplicação seletiva da lei, seja possível, graças ao costume estabelecido, fazer os textos coincidirem com a realidade”.[2]

            No mesmo sentido, quando uma pratica secular, considerada até então satisfatória, for contestada, através de um dispositivo legal, os juristas buscaram uma interpretação legal, ao invés de forçar o abandono de uma pratica costumeira e sensata. Neste sentido, sempre que uma solução trazer em seu conteúdo o bom senso, a equidade, ou o interesse geral e a mesma se apresentem como única admissível, ela tendera a se impor juridicamente, mesmo que seja necessário se socorrer a uma argumentação especiosa para explanar sua conformidade com o ordenamento jurídico em vigor, isto ocorre porque a paz judicial apenas se estabelece, no momento em que a solução que se mostre mais aceitável socialmente, for acompanhada de argumentação jurídica satisfatoriamente sólida (mesmo que fictícia). Esta busca pela argumentação, que ocorre através da doutrina e jurisprudência é o que patrocina a evolução do direito, por meio da intervenção do legislador.

            Toda vez que há uma incompatibilidade entre o que a lei aparentemente dispõe e o que uma solução de um caso em particular parece exigir, será estabelecida a solução da de lege lata  e a de lege ferenda, onde que a minoria se dobra diante de uma decisão que lhe parece insatisfatória, porem manifestando seu contentamento. No entanto, raramente um tribunal, deixa de encontrar, através da técnica jurídica, uma forma de conciliar uma solução aceitável com a fidelidade legal. Para servir-se deste resultado, o legislador se presta a criação de uma antinomia entre uma disposição positivada e uma regra jurídica não escrita, limitando então o alcance de seu texto, criando assim, uma lacuna, cuja qual o juiz preenchera através de uma regra do direito natural (não escrito).

            Essas atitudes nos remetem a um problema vasto, o da analogia entre a verdade e a justiça, visto que a ficção é um momento extremo, onde a preocupação com a equidade, prevalece frente a verdade, no entanto não é único caso, onde o direito atribui relevância a outros valores que não a verdade, ainda que, seja somente utilizada em primazia a segurança jurídica. O próprio sistema jurídico salienta esta corrente, verificável nas tipificações onde o aparelho jurídico coloca as relações de respeito, amor e confiança, supostamente existente nos parentes próximos, antes do compromisso com a verdade real. Visto que o sistema somente pune a mentira quando se trata de detrimento de um parente, por tanto em acordo com o sistema legal, a mentira só é punível caso a testemunha tenha prestado juramento em dizer a verdade, e em se tratando de cônjuge, ou parente em linha reta de uma das partes, não podem ser ajustadas como testemunhas.

            Nesse sentido, o próprio ordenamento obriga certas pessoas ao sigilo, como exemplo nos casos, em que decorrer de segredo profissional, sendo assim, um determinado profissional, pode prevalecer-se desta lei, para recusar-se a depor sobre os fatos que tenha tido conhecimento durante o exercício profissional, porem o sigilo se limita aos interesses dos doentes ou familiar. Nesta vertente, a presunção da inocência garante ao réu o direito de permanecer calado. Ainda nesse enfoque, há situações em que á punível a imputação verdadeira, por falta de provas. Assim salienta o Código Penal belga em seu art. 449, que a pessoa que profanar mentiras que atinjam a honra do individuo, ou mesmo que alegar fatos cuja verdade seja necessário comprovar, será considera culpado. E vai adiante, por mais que exista no momento do delito provas legal dos fatos imputados, será acatado como culpado por divulgação dolosa, visto que agiu com o intuito de prejudicar. Existem ainda os casos, onde aquele que delatar a verdade será culpado por denunciação, mesmo que seja a condenação apenas no plano moral. Existem diversos exemplos em que o nosso sistema prima por outros valores que não a verdade, mesmo em casos em que a decisão se pondere através da ciência objetiva dos fatos.

            Por esta razão, nos regimes democráticos, os recursos as ficções é mais comum nos júris que entre os juízes togados, visto que os últimos, tiveram sua consciência profissional, formada em conformidade ao espírito de fidelidade legal. Sendo assim:

“para que exista um Estado de direito é necessário de fato que aqueles que governam o Estado, e são encarregados de administrar e de julgar em conformidade com a lei, observem as regras que eles mesmos instituíram. Na ausência daquilo que os americanos qualificam de due process of Law,  o respeito pelas regras da honesta aplicação da justiça, a própria idéia de direito pode servir de biombo a todos os excessos de um poder arbitrário”[3]sendo então considerada, “indispensável para a existência de um Estado de direito, sendo as sete outras aquelas que se impõem ao legislador para que o direito possa cumprir sua função de ser a empreitada de ‘submeter o comportamento humano ao governo das regras’”.[4].

            Nesse sentido, conclui-se que para a existência de um Estado de direito, necessita de um poder judiciário independente, “é a essa exigência que corresponde a teoria da separação dos poderes, a inamovibilidade dos juízes e a interdição de constituir tribunais especiais”. [5]. Nesse contexto:

“...se o direito é um instrumento flexível e capaz de adaptar-se aos valores considerados prioritários pelo juiz, não será necessário, em tal perspectiva, que o juiz decida em função de diretrizes vindas do governo, mas em função dos valores dominantes na sociedade, sendo sua missão conciliar com esses valores as leis e as instituições estabelecidas, de modo que ponha em evidência não apenas a legalidade, mas também o caráter razoável e aceitável de suas decisões” [6].

            O direito se desenvolve em equilíbrio de uma ordem sistemática, ou seja a elaboração de uma ordem jurídica coerente, e outra pragmática, sendo ela a busca de solução pelo meio que considere justo e razoável. Essa dupla exigência, pode causar desacordos, verificável, pois que os juízes de primeiro grau são mais suscetíveis a equidade da decisão, enquanto os a Corte de Cassação é mais propensa a conformidade com o direito. Neste sentido, é preciso ter em mente que as decisões dos conflitos devem satisfazer três auditórios diferentes, sendo elas, as partes em litígio, os profissionais de direito e por fim, a opinião publica que se manifesta por meio da imprensa, ou mesmo através das reações legislativas.

            O juiz cuja tarefa é apreciar os argumentos apresentados pelas partes, deve impedir uma deliberação puramente subjetiva, tarefa esta, facilitada através da instauração da colegialidade, proposta a demonstrar uma decisão a partir de premissas supostamente verídicas. Sendo assim, a lógica jurídica, encontra-se na idéia de adesão, nesse sentido o que o advogado procura conseguir é a adesão do juiz aos seus preceitos, através da argumentação, por acordos preliminares, cujo qual será mais favorecido caso, apresente presunções e precedentes em favor do que argumenta, visto que se encaminha mais facilmente a ordem legal.

“Via de regra é fora do tribunal, na própria sociedade, que se realizam lentamente as mudanças de opinião que levam a uma transformação dos âmbitos nos quais se desenrolam os debates judiciários. Os debates políticos e filosóficos, bem como as construções doutrinais dos juristas, contribuem para essas mudanças fundamentais, resultantes do continuado esforço de conciliação entre as exigências do direito e da equidade, entre as necessidades de estabilidade e a adaptação as situações novas, entre a salvaguarda dos valores e das instituições. Mais fundamental para a lógica judiciária, estes debates dirão respeito ao papel do juiz na aplicação e na criação do direito.”[7]

            Para tanto, o trabalho do juiz é conciliar a lei com a equidade. Pois tendo enfoque na lei, ele poderá de forma mais facilitada, para estender ou limitar seu alcance de forma que suas decisões se processem de maneira inequívoca e razoável. Justificado pelo fato de que o direito nasce no meio social é que a sociologia do direito tem significativa importância, posto que o direito não possa ser cumprido de forma realista, ao contrario, deve por em primazia atender ao interesse social, em relevância ao caráter social que o mesmo deve efetivar. Em uma sociedade democrática o direito deve ser aceito, e não imposto, como vontade soberana. Sabendo que nem todo o poder emana da vontade divida, mas sim da nação, é a esta que os que exercem o poder em seu nome, devem prestar contas.

Por tanto, o juiz deve dizer o direito em conformidade com a vontade da nação.

“O papel da lógica formal consiste em tornar a conclusão solidaria com as premissas, mas o papel da lógica jurídica é demonstrar a aceitabilidade das premissas. Esta resulta da confrontação dos meios de prova, dos argumentos e dos valores que se defrontam na lide; o juiz deve efetuar a arbitragem deles para tomar a decisão e motivar o julgamento.”[8]

            Pode ocorrer que frente a impossibilidade de motivação de sua decisão, o juiz se veja obrigado a modificar sua decisão. Em outras vezes, ocorrera o contraposto, pois será a interpretação das regras que será modificada, ocorrendo a alteração de uma jurisprudência, com base em construções doutrinarias preliminares. No entanto, há casos em que o juiz apenas poderá manter sua decisão recorrendo a ficção, seja na qualificação dos fatos ou mesmo na motivação da sentença. Porem este ultima recurso, causa um mal estar jurídico, deflagrando que o sistema é impróprio para resolver todas as exigências sociais, fazendo-se necessária uma modificação, preferencialmente, legislativa.

            A lógica jurídica apresenta-se, não através de uma lógica formal, mas como uma argumentação que depende do modo de como os operadores de direito concebem sua missão e da lógica que possuem do direito e de seu funcionamento social.

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Notas de Rodapé

[1]-PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 183.
[2]- PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 189.

[3]-[4]- PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 199.

[5]- PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 200.

[6]- PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 200.

[7]- PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 240-241.

[8]- PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 242.

Referencia Bibliográfica:

PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica. Editora Martins Fontes. São Paulo. Ed. 2000

Administração Publica: Poder de Polícia

1.    Introdução

É sabido  que o Estado precisa de mecanismos próprios para atingir seus objetivos, previstos na Constituição Federal, e que são qualificados como poderes ou prerrogativas especiais de Direito Publico. No momento em que o Poder Público interfere na trajetória do interesse privado para proteger o interesse público, reduzindo direitos individuais, atua no exercício de poder de polícia.

1.2-Sentido amplo e restrito

A expressão poder de polícia admite dois sentidos, sendo eles um amplo, que designa qualquer ação restritiva do Estado relacionada aos direitos individuais, cuja qual é função do Poder Legislativo, incluído neste a criação da legislação. E o sentido restrito onde este poder é uma atividade administrativa, expresso no poder de restringir e condicionar o exercício dos direitos individuais em prol do interesse coletivo. Definido no Código Tributário Nacional, art.78. “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

1.3-Atributos de poder de polícia

Este poder apresenta as seguintes características:

Discricionariedade: a Administração Pública é incumbida de estabelecer de acordo com sua conveniência e oportunidade, as limitações, sanções e condições impostas ao exercício dos direitos individuais, no entanto a partir destes fixados, se tornam atos vinculados a administração a qual se obriga à cumpri-los.

Autoexecutoriedade: com exceções as cobranças de multas, se contestadas particularmente, a Administração Pública pode exercer o poder de polícia sem a necessidade de autorização judiciária, (desde que prevista em lei e em caráter de emergência), ficando a mesma sob o risco de sofrer seu controle posteriormente ao ato.

Coercibilidade: limitado pelo princípio da proporcionalidade, os atos do poder de polícia podem ser impostos aos particulares, mesmo que através do uso da força para tal.

1.4- Poder de polícia e segurança pública

O poder de polícia é exercido pela polícia administrativa, estando ele disperso nos vários órgãos da administração pública e limitado pelas mesmas normas, já a segurança pública é protegida pelos órgãos descritos no art. 144 da CF, sendo eles, polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia militar e polícia civil, cuja atuação é subordinada ao Poder Judiciário e ao Ministério Público, obedecem às normas e processos penais, e atuam de forma a prevenir e reprimir os crimes e contravenções. Nada impede que um mesmo órgão possa exercer atividades de polícia administrativa e judiciária, á exemplo da Polícia Federal que age de forma administrativa ao emitir passaportes e de maneira judiciária ao realizar inquéritos policiais.

1.5-Diferença entre polícia administrativa e polícia judiciária

A linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a policia judiciária que age (LAZZARINI, RJTJ-SP, v.98:20-25, apud DI PIETRO, 2002, P. 112).

1.6- Financiamento das atividades de polícia

É licita a cobrança de taxas do interessado pelo poder de polícia, de acordo com a CF e o Código Tributário Nacional, taxa a qual tem destino de custear a atividade de policia administrativa ou de um serviço público divisível, já a tarifa que possui origem contratual, somente é cobrada quando o consumidor usufrui o serviço, esta se presta a remunerar serviços públicos econômicos (energia, água, transporte).

1.7- Competência

Fica a cargo da CF conferir a competência de regular a matéria. Caso a mesma não se pronuncie, se utiliza a predominância de interesse, segundo a qual a União se responsabiliza pelos assuntos de interesse nacional, a polícia estadual se sujeita aos assuntos regionais e a polícia municipal se encarrega pelos interesses locais.

1.8 Meios de Atuação

Há dois modos em que a polícia administrativa pode atuar, sendo os respectivos, modo preventivo (onde são estabelecidas normas e outorgados alvarás, para que os indivíduos exerçam seus direitos em acordo com o interesse público), e modo repressivo (composta por atos de fiscalizações e aplicações de sanções administrativas). Em regra a atuação administrativa é preventiva, pois seu objetivo esta em preservar o interesse público.

Também é possível a classificação em atos normativos: onde a lei limita o exercício de direito e o Executivo disciplina a aplicação das leis aos casos concretos por meio de decretos, instruções e portarias... E ainda, os atos administrativos e operações materiais de aplicação de lei ao caso concreto, que engloba as medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem) e repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade).

1.9- Ciclo de polícia

A atividade do poder de polícia tem obediência à seguinte direção de atos: norma de polícia, ou seja, a legislação que estabelece os limites dos exercícios de direitos privados, podendo ser regulada de forma constitucional, legal ou regulamentar; a permissão de polícia, que consente ao particular o exercício de atividade controlada pelo Poder Público;  a fiscalização: que objetiva fiscalizar o cumprimento de condições e normas estabelecidas na permissão de polícia; e a sanção de polícia, onde se aplicam as sanções aos que descumprirem as normas impostas pelos mesmos.

1.10-Delegação do poder de polícia

Dividem-se em quatro as atividades relativas ao poder de polícia sendo que, as atividades típicas da Administração Pública que se constituem das sanções e legislações são indelegáveis. No entanto, o consentimento e a fiscalização por não possuírem função coercitiva podem ser delegados.

1.11- Limites do poder de polícia

Seus limites se encontram nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo que os interesses individuais apenas se restringem no que tange a indispensabilidade para a satisfação do interesse público. Quanto a aplicação de sanções, só se faz possível por meio do devido processo legal, possibilitando ao indivíduo seus respectivos direitos. Igualmente existem atividades sobre os quais a polícia não tem poder de ação, devido a proteção da CF à determinados direitos, como o caso do jornalismo.

1.12- Prazo prescricional do poder de polícia

Prevista pela Lei 9.873/99, o prazo de cinco anos para que o poder de polícia apure as ocorrências de infrações administrativas e este prazo se enquadra ainda, no limite para a aplicação das penas conferidas no processo administrativo. No entanto no caso em que a infração administrativa tiver correspondência criminal, a mesma corresponderá ao prazo de prescrição do CP. Incidem em prescrição, ainda o processo que ficar paralisado por mais de três anos.

Referências:

Retirado de :http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2634/O-poder-de-policia

Retirado de : http://www.lfg.com.br/artigos/Blog/PODERESDAADMINISTRACAOPUBLICA_ALEXANDREMAGNO.pdf

A Função do Advogado Perante a Sociedade

           

Mas o que é advogado? "É um profissional liberal, regularmente inscrito na OAB habilitado a aconselhar sobre questão de ordem jurídica ou contenciosa, e de defender na justiça, oralmente ou por escrito, a honra, a liberdade, a vida e os interesses de seus clientes, que ele assiste ou representa”.

            Uma vez que onde há vida social, automaticamente existe, uma ordem jurídica, percebe-se a importância e indispensabilidade da função advocatícia, sendo que seu ministério privado é fundamental na administração da Justiça, através de seu exercício público e na busca do bem comum, formando então seu caráter social.

É fato que os advogados, dirigidos pela OAB, tiveram participação fundamental na criação do Estado Democrático de Direito, propondo-se atualmente a buscar uma sociedade solidaria, que visa, sobretudo o bem comum e a paz social. Afinal não foi por acaso que a classe ficou incumbida de defender a Constituição Federal e suas garantias, prestando o advogado a buscar a justiça igualitária, defender a dignidade da pessoa humana, a perfeita aplicação das leis, através do uso da Hermenêutica Jurídica, visando para todos, uma justiça prática, rápida e de fácil acesso.

            Aprofundando o assunto, vemos que mesmo nos tempos primórdios o direito já existia, através dos princípios estabelecidos, de costumes e da moral constituída, mesmo que maneira informal, através de sanções e sem regras escritas, pois, as pessoas necessitam de regramentos para obter um convívio satisfatório, inicialmente buscavam seus direitos de forma individual, através da "lei do mais forte".

Com o passar do tempo e a evolução social, surgiu o Estado para sanar as dificuldades e garantir os interesses sociais, desta forma, o indivíduo passou a ter o Estado para resolver a lide e aplicar o direito ao caso concreto, no entanto para provocar a jurisdição passou-se a exigir o devido processo legal, cujo qual pertence ao advogado à função de postular em juízo, ou fora deste observar os direitos fundamentais do ser humano.

            Com a evolução social, evoluíram também os indivíduos que passaram a ter interesses coletivos, formando diversos grupos com vontades difusas, ponto em que o advogado entre em ação como auxílio e meio de buscar a resposta destes conflitos, tendo, assim uma função social, pois fica encarregado pela observância dos direitos e garantias cidadãs, participa ativamente pela busca do bem comum, com o cumprimento dos princípios constitucionais que dão fundamento a Republica.

            Constata-se que a função social do advogado evolui com o Direito e com as próprias transformações da sociedade. Não é algo estático ou acabado. Cada vez esse profissional é mais exigido. Quanto mais complexas as relações, maior a responsabilidade do advogado. É ele quem oferece, em juízo, novas e mais oportunas interpretações para obtenção de uma vida adequada à democracia. É ele quem demonstra que as normas estão em constante mutação, por ser dele o papel de ajustá-las à realidade e necessidade da sociedade e de requerer dos magistrados humanidade nos julgamentos, propiciando constantes avanços sociais.

           

            O autor, Joel Gomes, levanta a seguinte questão: no quesito justiça, o interesse que a Constituição preserva seria individual ou o coletivo? Neste mesmo enfoque, sabe-se que o advogado tem o papel de defender de forma parcial quem o contratou, dessa forma como o mesmo deve proceder no momento em que haja um conflito entre necessidade individual e coletiva, como o exemplo onde seu cliente seja acusado de crime perverso, tendo provas robustas contra si, e tendo a necessidade social de proteger os cidadãos em geral, como o mesmo deve proceder? Deve ficar a favor de seu cliente e por em risco a vida social?

            Segundo o Estatuto do Advogado em seu Art. 2°, § 1º "no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social."

            Neste sentido, entende-se que é incumbido ao advogado o encargo de agir de forma parcial, porem, sem desconsiderar que ao prestar-se a uma função legítima, torna-se também agente e responsável pelo sistema jurídico e seus princípios, sendo por tanto, emissário e representante jurídico, frente aos cidadãos. Sendo que em uma atividade jurisdicional ele representa a parte, agindo como um intermediário de uma pretensão "diante das instituições às quais se dirige ou perante as quais postula, em atividade extrajudicial, aconselha e assessora, previne."

            “De fato, o advogado presta serviços particulares, se engaja na causa à qual se vinculou, porém age sob o cone de luz da legislação, velando pelo cumprimento da legalidade e fazendo-se desta fiel servidor. Mas o advogado não é um ardoroso defensor da letra da lei, pois quando esta divide, confunde, prejudica, ele busca na justiça a escora para sua atuação profissional”. (BITTAR, 2007, p. 463).

            O Direito e a Justiça servem de limitação ao advogado, é uma espécie de direção para o mesmo limitando e mostrando o caminho a seguir, como mostra a Constituição Federal que regula a função do advogado a fim de atingir a justiça, agindo em prol da pacificação social, e do bem comum. É certo que o mesmo se encontrará frente interesses individuais versos os coletivos, para isto que deve valer-se da lei e suas diretrizes visando uma aplicação de lei coerente e justa, em prol da sociedade, pois se agir em defesa do mau elemento, buscando uma falha judicial ou meio para protegê-lo da justiça, estará pondo em risco o meio onde vive, e sendo contrário aos princípios jurídicos e aos seus próprios anseios.

            Segundo Costa, a advocacia deve ser considerada não apenas sob o prisma técnico ou econômico, mas sim: “na finalidade de sua atividade; no instrumento indicado para atingir sua finalidade; na sua destinação legal". Para o mesmo a profissão de advogar deve ser amada, desejada, pelo futuro advogado, afinal, esta será sua atividade ao final do curso. Vendo sob este prisma, percebe-se que o bacharel deve se espelhar no bom advogado que faz uso da prática ética e moral, vendo que não emotivo de orgulho os atos desonestos frente à sociedade, nem se compraria em uma loja, algo que fosse intitulado como nocivo a saúde, ou neste caso ao bem social, por tanto para dignificar sua imagem e construir uma relação de respeito frente ao meio social onde se encontra o mesmo deve ser também um exemplo.

            O jovem advogado deve formar um modelo profissional, com vistas para a ética, tal como sita o Juiz Eliezer Rosa “o advogado está abaixo do sacerdote, mas acima de tudo o mais- na beleza imortal da advocacia exercida com saber e dignidade. Se Napoleão pretendia cortar a língua a todo advogado, Voltaire queria ser advogado, porque achava que era a mais bela carreira humana; e Brieux queria que os advogados fossem anjos, porque a advocacia era uma profissão acima das possibilidades humanas."

            Sobre o perfil do advogado descreve o Art. 2° do Código de Ética e Disciplina: "O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce."

            O autor referenciando a Bíblia, diz que para a existência da paz necessita-se de antemão que haja justiça, e seguir a trajetória de Jesus é propagar a justiça.

            É perceptível que a função social da advocacia e a finalidade da profissão andam em comum acordo, pois a finalidade do advogado é procurar o direito de seu cliente e promover sua eficácia e concreção. Neste sentido o mesmo deve colaborar com o Poder Judiciário no alinhamento dos litígios, e na aplicação do direito, baseado na justiça, e cooperar de maneira efetiva na ordem jurídica da sociedade.

Por tanto ao seguir os quesitos acima, cumprirá com sua função de agir eticamente, pois se a função á exercer é procurar e garantir o direito do cliente, obviamente, não buscará uma mentira ou verdade fraudulenta, também, considera-se nesta questão, que nem tudo que está amparado legalmente é decente, como a prescrição ou o uso capião, sendo as se consideradas pelo autor além de injustas, imorais. Também é dever do advogado distinguir entre o objeto e o conteúdo da pretensão, sendo que o objeto pode ser legal, como uma indenização por danos morais, no entanto o conteúdo, neste caso o valor da pretensão ser superavaliado, tornando então a mesma, corrupta e injusta.

            Em relação ao advogado, "colaborar com o Poder Judiciário na composição dos litígios e na aplicação do direito objetivo, segundo a justiça", a CF em seu art. 133, afirma a atividade advocatícia como essencial a justiça. Sendo que na medida em que o mesmo trabalha em favor do julgador para averiguar a adequação do fato ao direito concreto, está contribuindo para a composição do litígio. O advogado dever encaminhar-se para a busca da justiça na aplicação da lei objetiva, ainda neste sentido, percebe-se que na medida em que o próprio busca a aplicação do Direito, o mesmo está atuando enfim da observância da lei e colaborando para que a ordem jurídica seja efetivada.

            A advocacia tem por finalidade interpretar a lei e compor os litígios, militando em favor da paz social e automaticamente efetivando a juridicidade, com o intuito de inabilitar os desvios dos fins que as leis cominam, para que a sociedade seja respeitada e que a integridade dos valores que a lei protege sejam mantidos, sendo que sempre que se coloca contra o abuso de autoridade, põe-se como defensor dos direitos públicos subjetivos, e impulsor da justiça distributiva.

            De fato que o advogado honesto e propulsor nasce do esforço pessoal, através da valoração do caráter, e para que se possa atingir a finalidade de proteger e garantir o direito de forma efetiva deve ser conhecedor e interpretador das leis, sabendo então, fundamentar seu pleito, deverá o mesmo, considerar os conhecimentos filosóficos em prol da causa, respeitar seu cliente, mas colocar acima dele a sociedade e o bem comum, para que o direito do mesmo não seja pleiteado com vistas na fraude, e ofensa a justiça, é dever do próprio também, ser solidário com a Ordem dos Advogados, para que, respeitados estes princípios torne-se merecedor da confiança de seu cliente e da sociedade que o cerca.

            A função advogado pertence consequentemente, aferir os instrumentos de sua efetividade, os quais são a lei- através da qual se torna possível o desenvolvimento da paz e da ordem social, onde se considera que também existem exceções de leis injustas, mas são raras, ademais as leis são o bem jurídico que preserva e congrega os valores sociais, como citava Cícero: " asseguramos a liberdade quando somos escravos da lei ( Servi legis sumus ut liberi esse possimus)" além da mesma, se incluem nos instrumentos, os princípios gerais do direito e os costumes jurídicos, os quais sendo tutelados e defendidos pelo advogado garantem mais que seu sustento e sim a ordem social.

            O autor acrescenta como instrumento do militante, a confiança e a sobrevivência dos interesses de seus clientes, inclusive estabelece uma analogia entre a profissão e o sacerdócio, o que faz do ofício algo social e dignificante, pois como conhecedor das leis, o oficial tem como dever ouvir as confissões e aconselhar através da lei, dos princípios, e fazer o cidadão distinguir o fato licito do que contraria o ordenamento, encaminhando-o no caminho da justiça e do fim social e desestimulando o meliante através do conhecimento das penas e desabonos que lhe acarretará, sendo o advogado um conselheiro e confidente.

            Incita Costa, que o advogado deve estar em constante aperfeiçoamento, através de leituras e buscas por aprendizado, sendo que da mesma forma que a sociedade evolui, criam-se novas situações e novos fatos, para os quais o advogado deve estar atento e familiarizado para então poder resolver, sendo que o advogado que exaurar petições consideradas ineptas poderá ser suspenso do exercício, inclui-se neste rol, também a necessidade de saber se comunicar e ter artífices de convencimento, para que possa então se expressar de forma correta e fruir seu objetivo.

            Um bom profissional devera por valores morais e sociais acima de valores econômicos, como assevera o Código de Ética e de Disciplina ao afirmar que o advogado se encaminhará "pelo indispensável senso profissional e pelo desprendimento, jamais permitindo que o anseio pelo ganho material sobreponha-se a finalidade social de seu trabalho".

            A própria Constituição coloca o advogado como indispensável para a administração jurídica, inclusive protegendo suas ações através do princípio da inviolabilidade (art. 133), obtendo também destaque com o Estatuto do Advogado sob a Lei n° 8.906/94 que coloca o oficio como de ministério privado, porem que presta serviço público e função social (art. 2°, parágrafo 1°), na forma de que somente é advogado o membro que estiver devidamente inscrito na OAB e na forma da lei ( Lei n° 8.906/94, art. 3°).  

Para encerrar, vejo que a profissão de advogar tem extrema importância social, visto que trabalha efetivamente no manuseio das leis, sendo assim, a construção de uma sociedade justa e digna depende exclusivamente dos meios utilizados e das pessoas que articulam tais meios, nesse enfoque um advogado terá em suas mãos todas as armas e artifícios para reconstruir a sociedade numa base justa e sólida com vistas ao bem comum, e em prol da democracia e dos Direitos Humanos. Depende então do mesmo se conscientizar e fazer uso dos meios legais para efetivar a justiça social.

Afinal nós, os estudantes de Direito, futuros militantes, somos o destino da profissão e depende de nós a atitude de agir com respeito a todos, de maneira igual aos iguais e desigual para os desiguais, depende de nós vermos a criança que é espancada, o político que rouba, a mulher que chora, o bebê que passa fome e tomarmos uma atitude frente a sociedade denegrida e acuada, como se mostra no momento atual. A justiça está em nossas mãos e depende de nós conhecedores do Direito, tomarmos partido da situação e agir em favor da lei, para que a mesma se concretize.

 A nós cabe tomarmos uma atitude diferente, visarmos um ideal e buscarmos a paz social, a equidade, o bem comum, respeitarmos a pessoa como ser social, que é, sendo digna de respeito e dedicação indiferente da roupa que veste, ou o sobrenome que tenha, ou mesmo a conta bancária que possua.  É nossa a missão de mudarmos o meio onde vivemos espalharmos a justiça, a ética, a moral, sermos um modelo, um exemplo a ser seguido, com a Lei Mãe em nossas mentes e a Justiça em nosso favor.

Pertence a nós protegermos o oprimido, o fraco, a pessoa que luta e que desconhece o Direito, a nós pertence à alternativa de trazer luz à vida da parte frágil da sociedade, porque somente a lei ilumina o caminho e mostra o ideal a ser seguido. O futuro da sociedade nos pertence e nós podemos dar o primeiro passo, ou ignorar e fingir que nada está acontecendo e que somos fracos demais para mudar a comunidade em que vivemos... Em nossas mãos, através das leis e de nossos conhecimentos, está o futuro da sociedade, a escolha de deixar tudo como está ou fazer a justiça se efetivar, para que só então possamos ser respeitados e considerados realmente e efetivamente: um Profissional de Direito.