Capítulo
II
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A
lógica Jurídica e a Argumentação
Este
trabalho se atenta ao fato de que o raciocínio judiciário, tem por fim discernir
e justificar a solução de uma controvérsia, na qual argumentos em diversos
sentidos se explanam em consonância com o trâmite processual, conduzidas de
forma a convencer a respeito de valores ou um compromisso valorativo que possa
ser aceito em dado momento, ou em um respectivo meio.
“Durante séculos, quando a busca
da solução justa era o valor central que o juiz deveria levar em conta, e os
critérios do justo eram comum ao direito, á moral e a religião, o direito se
caracterizava principalmente pela competência atribuída a certos órgãos para
legislar e a outros para julgar e administrar, assim como os procedimentos que
deviam ser observados em cada caso. Muitas vezes, aliás, todos os poderes
estavam reunidos nas mãos do soberano, que podia delegar a funcionários a
missão de julgar e de administrar, nos limites definidos pelo mandato que lhe
fora outorgado. A argumentação jurídica era ainda menos especifica porque não
havia necessidade de motivar as sentenças, as fontes do direito eram
imprecisas, o sistema do direito era pouco elaborado e as decisões da justiça
quase não eram levadas ao conhecimento do publico.” [1]
No
entanto esta situação muda totalmente após a Revolução Francesa, com a
publicação de leis codificadas e a separação do poderes, trazendo a motivação
do juiz em suas sentenças em conformidade com a legislação efetiva, mesmo nos
casos em que houvesse obscuridade, silêncio ou insuficiência legislativa,
trazendo em sua essência a valoração da segurança jurídica, dando conformidade entre
decisões judiciais e o orde
Desde o processo de Nuremberg, é
notória entre a maioria dos teóricos do direito, um posicionamento
antipositivista, que busca uma solução, que não fosse apenas sistemática, mas
social e moralmente aceitável, em uma visão naturalista do direito, através da
interpretação da lei na prática da lei. Nesse sentido, distinguem-se três fazes
na ideologia judiciária, sendo a primeira, antes da Revolução Francesa,
independente de motivação judiciária, apesar de valorar a justiça das decisões,
por essa razão era presa a idéia de tratamento igual para casos semelhantes, daí
então resultando a importância ás regras consuetudinárias e os precedentes.
Este modo de analisar subordinava o poder judiciário ao poder legislativo patrocinava
uma direção estatizante e legalista do direito.
Após esse período ocorreu uma reação
que incumbe ao juiz a motivação de suas decisões, dando a cada caso específico
uma solução equitativa e razoável, sem que com isso se desvencilhe do sistema jurídico.
No entanto, a lei tornou-se flexível e as decisões suscetíveis de intervenção
das regras não escritas, representadas pelos tópicos jurídicos e através dos princípios
gerais do direito, o que majora a estima do direito pretoriano, tornando o juiz
auxiliar e complemento do legislador.
Como se trata motivar as decisões de
forma a serem aceitáveis, a argumentação se tornou essencial para este fim, no
sentido especifico de mostrar a interpretação da lei que melhor se concilie ao
caso concreto. O raciocínio judicial atual, não nos permite uma distinção tão
notória entre o direito positivo e o direito natural, quanto ocorria no século XIX.
Visto que o direito positivo atuante, já não coincide com os textos expressados,
visto que possui o alcance de suas disposições dilatadas ou limitadas pelos princípios
e regras do direito não escrito, embora formalmente válidos vêem sua eficácia regulamentada
através de outros dispositivos, para conciliar as divergências existentes entre
a letra dos textos da lei, sua interpretação e sua aplicação.
É notório que os textos conforme
estão expressos nem sempre refletem a realidade jurídica.
“Quando uma sociedade está profundamente
dividida sobre uma questão particular, e não se quer colidir de frente com uma
parte considerável da população, nas sociedades democráticas em que se desejar
que as medidas de coerção se beneficiem de um amplo consensus é-se obrigado a recorrer a compromissos fundamentados
numa aplicação seletiva da lei, seja possível, graças ao costume estabelecido,
fazer os textos coincidirem com a realidade”.[2]
No mesmo sentido, quando uma pratica
secular, considerada até então satisfatória, for contestada, através de um
dispositivo legal, os juristas buscaram uma interpretação
legal, ao invés de forçar o abandono de uma pratica costumeira e sensata. Neste
sentido, sempre que uma solução trazer em seu conteúdo o bom senso, a equidade,
ou o interesse geral e a mesma se apresentem como única admissível, ela tendera
a se impor juridicamente, mesmo que seja necessário se socorrer a uma
argumentação especiosa para explanar sua conformidade com o ordenamento jurídico
em vigor, isto ocorre porque a paz judicial apenas se estabelece, no momento em
que a solução que se mostre mais aceitável socialmente, for acompanhada de
argumentação jurídica satisfatoriamente sólida (mesmo que fictícia). Esta busca
pela argumentação, que ocorre através da doutrina e jurisprudência é o que patrocina
a evolução do direito, por meio da intervenção do legislador.
Toda vez que há uma incompatibilidade
entre o que a lei aparentemente dispõe e o que uma solução de um caso em
particular parece exigir, será estabelecida a solução da de lege lata e a de lege ferenda, onde que a minoria se dobra
diante de uma decisão que lhe parece insatisfatória, porem manifestando seu contentamento.
No entanto, raramente um tribunal, deixa de encontrar, através da técnica jurídica,
uma forma de conciliar uma solução aceitável com a fidelidade legal. Para servir-se
deste resultado, o legislador se presta a criação de uma antinomia entre uma
disposição positivada e uma regra jurídica não escrita, limitando então o
alcance de seu texto, criando assim, uma lacuna, cuja qual o juiz preenchera através
de uma regra do direito natural (não escrito).
Essas atitudes nos remetem a um
problema vasto, o da analogia entre a verdade e a justiça, visto que a ficção é
um momento extremo, onde a preocupação com a equidade, prevalece frente a
verdade, no entanto não é único caso, onde o direito atribui relevância a
outros valores que não a verdade, ainda que, seja somente utilizada em primazia
a segurança jurídica. O próprio sistema jurídico salienta esta corrente, verificável
nas tipificações onde o aparelho jurídico coloca as relações de respeito, amor
e confiança, supostamente existente nos parentes próximos, antes do compromisso
com a verdade real. Visto que o sistema somente pune a mentira quando se trata
de detrimento de um parente, por tanto em acordo com o sistema legal, a mentira
só é punível caso a testemunha tenha prestado juramento em dizer a verdade, e
em se tratando de cônjuge, ou parente em linha reta de uma das partes, não
podem ser ajustadas como testemunhas.
Nesse sentido, o próprio ordenamento
obriga certas pessoas ao sigilo, como exemplo nos casos, em que decorrer de
segredo profissional, sendo assim, um determinado profissional, pode prevalecer-se
desta lei, para recusar-se a depor sobre os fatos que tenha tido conhecimento durante
o exercício profissional, porem o sigilo se limita aos interesses dos doentes
ou familiar. Nesta vertente, a presunção da inocência garante ao réu o direito
de permanecer calado. Ainda nesse enfoque, há situações em que á punível a
imputação verdadeira, por falta de provas. Assim salienta o Código Penal belga
em seu art. 449, que a pessoa que profanar mentiras que atinjam a honra do
individuo, ou mesmo que alegar fatos cuja verdade seja necessário comprovar, será
considera culpado. E vai adiante, por mais que exista no momento do delito
provas legal dos fatos imputados, será acatado como culpado por divulgação
dolosa, visto que agiu com o intuito de prejudicar. Existem ainda os casos,
onde aquele que delatar a verdade será culpado por denunciação, mesmo que seja
a condenação apenas no plano moral. Existem diversos exemplos em que o nosso
sistema prima por outros valores que não a verdade, mesmo em casos em que a
decisão se pondere através da ciência objetiva dos fatos.
Por esta razão, nos regimes democráticos,
os recursos as ficções é mais comum nos júris que entre os juízes togados,
visto que os últimos, tiveram sua consciência profissional, formada em
conformidade ao espírito de fidelidade legal. Sendo assim:
“para que exista um Estado de
direito é necessário de fato que aqueles que governam o Estado, e são encarregados
de administrar e de julgar em conformidade com a lei, observem as regras que
eles mesmos instituíram. Na ausência daquilo que os americanos qualificam de due process of Law, o respeito pelas regras da honesta aplicação
da justiça, a própria idéia de direito pode servir de biombo a todos os
excessos de um poder arbitrário”[3]sendo então considerada, “indispensável para
a existência de um Estado de direito, sendo as sete outras aquelas que se impõem
ao legislador para que o direito possa cumprir sua função de ser a empreitada
de ‘submeter o comportamento humano ao governo das regras’”.[4].
Nesse
sentido, conclui-se que para a existência de um Estado de direito, necessita de
um poder judiciário independente, “é a essa exigência que corresponde a teoria
da separação dos poderes, a inamovibilidade dos juízes e a interdição de
constituir tribunais especiais”. [5]. Nesse contexto:
“...se o direito é um instrumento
flexível e capaz de adaptar-se aos valores considerados prioritários pelo juiz,
não será necessário, em tal perspectiva, que o juiz decida em função de
diretrizes vindas do governo, mas em função dos valores dominantes na
sociedade, sendo sua missão conciliar com esses valores as leis e as
instituições estabelecidas, de modo que ponha em evidência não apenas a legalidade,
mas também o caráter razoável e aceitável de suas decisões” [6].
O direito se desenvolve em equilíbrio
de uma ordem sistemática, ou seja a elaboração de uma ordem jurídica coerente,
e outra pragmática, sendo ela a busca de solução pelo meio que considere justo
e razoável. Essa dupla exigência, pode causar desacordos, verificável, pois que
os juízes de primeiro grau são mais suscetíveis a equidade da decisão, enquanto
os a Corte de Cassação é mais propensa a conformidade com o direito. Neste sentido, é preciso ter em
mente que as decisões dos conflitos devem satisfazer três auditórios
diferentes, sendo elas, as partes em litígio, os profissionais de direito e por
fim, a opinião publica que se manifesta por meio da imprensa, ou mesmo através das
reações legislativas.
O
juiz cuja tarefa é apreciar os argumentos apresentados pelas partes, deve impedir
uma deliberação puramente subjetiva, tarefa esta, facilitada através da
instauração da colegialidade, proposta a demonstrar uma decisão a partir de
premissas supostamente verídicas. Sendo assim, a lógica jurídica, encontra-se
na idéia de adesão, nesse sentido o que o advogado procura conseguir é a adesão
do juiz aos seus preceitos, através da argumentação, por acordos preliminares,
cujo qual será mais favorecido caso, apresente presunções e precedentes em
favor do que argumenta, visto que se encaminha mais facilmente a ordem legal.
“Via de regra é fora do tribunal,
na própria sociedade, que se realizam lentamente as mudanças de opinião que
levam a uma transformação dos âmbitos nos quais se desenrolam os debates judiciários.
Os debates políticos e filosóficos, bem como as construções doutrinais dos
juristas, contribuem para essas mudanças fundamentais, resultantes do continuado
esforço de conciliação entre as exigências do direito e da equidade, entre as
necessidades de estabilidade e a adaptação as situações novas, entre a
salvaguarda dos valores e das instituições. Mais fundamental para a lógica judiciária,
estes debates dirão respeito ao papel do juiz na aplicação e na criação do
direito.”[7]
Para tanto, o trabalho do juiz é
conciliar a lei com a equidade. Pois tendo enfoque na lei, ele poderá de forma
mais facilitada, para estender ou limitar seu alcance de forma que suas
decisões se processem de maneira inequívoca e razoável. Justificado pelo fato
de que o direito nasce no meio social é que a sociologia do direito tem
significativa importância, posto que o direito não possa ser cumprido de forma
realista, ao contrario, deve por em primazia atender ao interesse social, em relevância
ao caráter social que o mesmo deve efetivar. Em uma sociedade democrática o
direito deve ser aceito, e não imposto, como vontade soberana. Sabendo que nem
todo o poder emana da vontade divida, mas sim da nação, é a esta que os que
exercem o poder em seu nome, devem prestar contas.
Por
tanto, o juiz deve dizer o direito em conformidade com a vontade da nação.
“O papel da lógica formal
consiste em tornar a conclusão solidaria com as premissas, mas o papel da lógica
jurídica é demonstrar a aceitabilidade das premissas. Esta resulta da confrontação
dos meios de prova, dos argumentos e dos valores que se defrontam na lide; o
juiz deve efetuar a arbitragem deles para tomar a decisão e motivar o
julgamento.”[8]
Pode ocorrer que frente a
impossibilidade de motivação de sua decisão, o juiz se veja obrigado a
modificar sua decisão. Em outras vezes, ocorrera o contraposto, pois será a
interpretação das regras que será modificada, ocorrendo a alteração de uma jurisprudência,
com base em construções doutrinarias preliminares. No entanto, há casos em que
o juiz apenas poderá manter sua decisão recorrendo a ficção, seja na
qualificação dos fatos ou mesmo na motivação da sentença. Porem este ultima
recurso, causa um mal estar jurídico, deflagrando que o sistema é impróprio para
resolver todas as exigências sociais, fazendo-se necessária uma modificação,
preferencialmente, legislativa.
A lógica jurídica apresenta-se, não através
de uma lógica formal, mas como uma argumentação que depende do modo de como os
operadores de direito concebem sua missão e da lógica que possuem do direito e
de seu funcionamento social.
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Notas de Rodapé
[1]-PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 183.
[2]- PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 189.
[2]- PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 189.
[3]-[4]- PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 199.
[5]- PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 200.
[6]- PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 200.
[7]- PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 240-241.
[8]-
PERELMAN, Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica ,pag 242.
Referencia
Bibliográfica:
PERELMAN,
Chaïm, Lógica Jurídica e Nova Retórica. Editora Martins Fontes. São Paulo. Ed.
2000
