A DISCRIMINAÇÃO SOCIAL DO TRABALHADOR OBESO FRENTE
AO DIREITO FUNDAMENTAL AO TRABALHO DIGNO
DISCRIMINATION SOCIAL WORKER OBESE FRONT OF THE
FUNDAMENTAL RIGHT TO DECENT WORK
Resumo: O presente artigo teve por escopo tratar acerca da
discriminação do trabalhador obeso, tendo como embasamento o direito
fundamental ao trabalho digno pautado na dignidade da pessoa humana. Ademais,
pretende-se abordar a temática no sentido protetivo ao labutador, como meio de
promover sua inclusão social, de forma analisar o posicionamento doutrinário e
jurisprudencial sobre o tema, bem como acerca da aplicabilidade e efetividade
do direito protetor do trabalhador. O método utilizado é o qualitativo baseando-se
em pesquisas bibliográficas de autores como Sarlet, Godinho, e etc. A conclusão
obtida foi que o direito ao trabalho, engloba a todos os seres humanos,
indiferente de suas peculiaridades, posto que o fato de uma pessoa ser obesa,
não extrai da mesma a sua dignidade e a sua capacidade laboral.
Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana; trabalhador;
discriminação ao trabalhador obeso; direitos fundamentais.
Abstract: This article was scope treat about discrimination of obese worker, having
as basis the fundamental right to decent work outlined in the dignity of the
human person. In addition, we intend to address the issue in order to plodder
protective as a means of promoting social inclusion, in order to analyze the
doctrinal and jurisprudential position on the subject, and about the
applicability and effectiveness of worker protection law. The method used is
the qualitative based on literature searches of authors like Sarlet, Godinho,
and etc. The conclusion obtained was that the right to work, encompasses all
human beings, regardless of their peculiarities, since the fact that a person
is overweight, does not draw the same to their dignity and their work capacity.
Keywords: Human dignity; worker; discrimination in obese worker; fundamental
rights.
1.
INTRODUÇÃO
O respectivo artigo objetiva abordar a
questão da exclusão social pela discriminação estética efetuada pelo
empregador, com base no princípio da dignidade da pessoa humana como fator de
inclusão deste obreiro ao ambiente de trabalho.
Para solucionar a questão foi utilizado o
método qualitativo, com base nos mais renomados doutrinadores.
Inicialmente, o presente manuscrito versa
acerca do direito fundamental ao trabalho digno, de maneira a estabelecer o
conceito de direito, e sua aplicabilidade na casuística em espécie, pautando-se
na dignidade da pessoa humana, como um princípio essencial para a não
discriminação e ao respeito deste labutador, bem como na aplicabilidade das
normas jurídicas para estabelecer as correções às injustiças sociais.
Por consequência, transcrever-se-á acerca dos
direitos fundamentais protetivos ao laborioso, como o direito à
autodeterminação e identidade pessoal, o direito à intimidade, à vida privada,
à honra e à imagem, tendo por base os preceitos constitucionais de maneira a
transcrevê-los em suas mais vastas definições e amplitudes.
Apresentando acerca da necessidade de
materializar estes direitos na sociedade, posto que, tais garantias
encontram-se expressas pelo constituinte originário, porém, possuem pouca
aplicabilidade, a ponto de serem definidas, como “da boca pra fora”,
referindo-se que sua efetividade ainda é pouco palpável, e minimamente sentida
pelo trabalhador obeso, que se encontra excluído as margens da sociedade.
Assim sendo, se finda o recente documento com
a teoria da inclusão deste operário por meio do princípio da dignidade humana,
tornando então, efetivos seus direitos e garantias. Ademais, findo o respectivo
intróito, se procederá com a transcrição do artigo em comento, por meio do item
à seguir expresso.
2.
DIREITO FUNDAMENTAL AO TRABALHO DIGNO
Inicialmente convém salientar a definição de
direito, cujo Alexy (2009, pag. 18/19) define como possuidora de duas
distinções, diferenciando-se pelo aspecto interno, que diz respeito ao fato de
que “uma norma consiste na regularidade de sua observância e/ou na sanção de
sua não observância.” Nesta direção Max Weber, dispõe que:
Um ordenamento se chamará: (...) Direito, quando for garantido
externamente pela possibilidade de coação
(física ou psíquica) por meio de uma ação, dirigida para a obtenção forçada da
observância ou para a punição da violação, de um grupo de pessoas especialmente
preparado para tanto. (Grifos do original). (apud ALEXY, 2011, pag. 18).
Já no que se refere ao aspecto interno, Alexy
(obra citada, pag. 19), define como sendo o evento de que “uma norma consiste
na motivação- independentemente de como ela é formada – de sua observância e/ou
aplicação. O que importa são as posições psíquicas.” Assim, “direito no sentido
jurídico, é, de modo geral, tudo que as pessoas que convivem em alguma
comunidade reconhecem como norma e regra dessa convivência.”
Por conseguinte, Niklas Luhmann (apud Alexy,
obra citada, pag. 20), define o direito “como a estrutura de um sistema social
que se baseia na generalização congruente de expectativas normativas de
comportamento.”
Ademais, no decorrer de sua obra (obra citada,
pag. 27/34), o referido autor procura estabelecer a possibilidade de haver uma
conexão entre o direito e a moral, baseado entre argumentos como, por exemplo, da
correção, cuja qual, constitui o pilar dos argumentos da injustiça e dos
princípios, afirmando que “tanto as normas e decisões jurídicas individuais
quanto o sistema jurídico como um todo formulam necessariamente a pretensão a
correção.”
Neste enfoque, “do ponto de vista jurídico,
sistemas que formulam essa pretensão, mas não a satisfazem são defeituosos.
Neste aspecto, a pretensão à correção tem uma relevância qualificadora.” Assim
sendo, todo o ato de legislação precisa estar vinculado a uma aspiração à
correção, que no caso jurídico, embasa-se em uma ambição por justiça, posto
que, “um legislador constitucional incorre em uma contradição performativa
quando o conteúdo de seu ato constitucional- legislativo, nega essa pretensão,
não obstante ele a formule com sua execução.”
Nesta acepção, Radbruch (apud ALEXY, obra
citada, pag. 55), enfatiza que “a inclusão de elementos morais no conceito de
direito... tem por função ‘armar... [os juristas] contra o retorno de” um
Estado injusto. Pois para o mesmo, “’tanto os juristas quanto o povo
[encontram-se] desarmados contra leis ainda tão arbitrárias, ainda tão cruéis,
ainda tão criminosas’.”
Destarte, percebe-se que a base legal implica
em corrigir as arbitrariedades e injustiças com alicerce na Constituição de
cada Estado, utilizando-se de um direito baseado na moral da sociedade, acerca
disso enfatiza Goldschmidt (2009, pag. 19), que “o homem e sua dignidade
constituem temas fundamentais, em torno dos quais os ramos do saber (...) se
desenvolvem e se relacionam.”
Para adiante disso, este princípio enfatiza
que a responsabilidade em harmonizar meios de existência digna ao ser humano,
recai não apenas ao Estado, mas também, à sociedade e ao particular,
principalmente quando este homem, encontrar-se fragilizado e oprimido, descobrindo-se
incapaz de promover sua subsistência.
Acerca do assunto, Pedra (2013, pag. 282),
enfatiza sobre o papel que os direitos humanos possuem na sociedade (aqui
incluída a dignidade da pessoa humana), no sentido de que, “em muitas
situações, a atuação não é suficiente para assegurar os direitos fundamentais
de uma pessoa, o que somente ocorrerá com a prestação de um dever por parte de
outra pessoa.”
Assim, como ideia nuclear sobre a dignidade
humana, compreende-se que o homem como condição de ser humano, encontra-se
impedido de desinteressar-se por seu semelhante. Neste sentido Cícero (apud
GOLDSCHMIDT, 2009, pag. 25) determina acerca da existência de duas classes de
injustiça, in verbis:
Uma que é ação dos que injuriam; outra que é
omissão, quando podemos evitar não o fazemos. Atacar de maneira injusta seus
semelhantes, por movimento de fúria ou outra qualquer paixão, é como levar a
mão à cara do próximo; não impedir uma injustiça, quando tal se pode fazer, é
como se abandona seus pais, seus amigos sua pátria.
Por meio de Cícero encontra-se a denominada
ação positiva, que localiza fundamento em proteger e proporcionar dignidade ao
indivíduo, garantindo o bem comum, abduzindo qualquer injustiça que seja causada
através da omissão de pessoas que em possibilidade de fazer algo, permanecem
inertes em benefício de seus semelhantes.
Por consequência, destaca Pedra (obra citada,
pag. 283), no sentido de que “todo o grupo social possui uma escala de valores,
o que é importante para a caracterização das diversas sociedades no espaço e no
tempo. A preferência por certos valores está relacionada ao reconhecimento da
superioridade de um valor em relação ao outro.”
De tal modo, apesar de que no íntimo de cada indivíduo
as preferências e hierarquias de direitos sejam diferentes, no espaço social
deverá ser estabelecida uma hierarquia comum a todos os componentes para que o
Direito possa atuar e proteger cada valor conforme sua escala.
Neste ínterim, todo o sujeito que seja
possuidor de um direito, automaticamente se torna detentor de um dever,
situação a qual justifica a reciprocidade de respeito aos direitos sociais,
posto que o direito de cada um termina ao iniciar o de outrem, o que também,
justifica a solidariedade, pois ao se colocar em disposição dos excluídos,
estar-se-á permitindo a efetividade dos direitos fundamentais, consolidando a
coesão social e o fundamento do direito.
Por conseguinte, propõe-se com este artigo, a
concretização de “uma solidariedade que decorre do ordenamento jurídico e não
necessariamente do altruísmo de cada um.” Conforme a Carta Magna expressa no
art. 3, inc. I, de seu texto, o “objetivo fundamental da República” constitui
na “construção de ‘uma sociedade livre, justa e solidária’.” Em concordância
com Pedra (obra citada, pag. 285).
Deste modo, destaca Goldschmidt (obra citada,
pag. 26), que é “da racionalidade do homem” que “decorre a sua dignidade, na
medida em que, por ser inteligente, é capaz de compreender os fenômenos que o cercam
e de dirigir livremente sua conduta.” Deste modo, em virtude de sua razão, é
que o indivíduo possui direito a ser respeitado de igual forma por todos,
submetendo-se as mesmas leis que regulam a conduta de seus análogos,
assentando-se em igualdade, constituindo um cidadão com direitos e deveres
idênticos aos demais.
Destarte, sob o foco de que todo o homem é
igual em direitos e deveres, torna-se, não apenas equivocada, como incabível a
ideia da construção de um estereótipo humano na relação empregatícia, no
sentido de que um trabalhador obeso, possui o mesmo discernimento intelectual e
capacidade física que qualquer outro indivíduo, sendo assistido pelo direito de
garantia de um mínimo existencial, qual seja, o direito de possuir um trabalho
digno, como meio de garantir sua subsistência e o sustento de sua família.
Por mínimo existencial, Sarlet (2013, pag.
307-308) conceitua o direito que o ser humano possui de ter assistência por
parte do Estado e da sociedade, conservando relação com a ideia de reconhecer
“um direito a prestações mínimas”.
Ademais, a junção do princípio da dignidade
humana com a questão do mínimo existencial desencadeia na afirmativa do art.
170 da CF/88, de que “(...) a ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social.” Assim, no que se refere ao
âmbito da ordem social e econômica, o mínimo existencial se resume em garantir
a todos um ínfimo imprescindível para uma vida digna.
Neste sentido, a Lei n° 9.029, de 13.04.1995,
proíbe expressamente a exigência de atestados de gravidez, esterilização e
qualquer outra prática discriminatória, para fins admissionais ou de conservação
da relação jurídica de trabalho.
Por conseguinte, expressos do art. 6° ao 11 a
Constituição Federal localizam-se os direitos trabalhistas, como meio de
proteger o trabalhador e equilibrar a relação com o patrão. Para Marmelstein
(2013, pag. 190), tais direitos constituem “normas que limitam o poder de
direção do empregador com vistas a proporcionar condições mais dignas de
trabalho.”
Neste intuito, “o constituinte estabeleceu
uma série de garantias mínimas a serem observadas na relação trabalhista, sem
prejuízo de outras estabelecidas em leis, tratados internacionais ou até mesmo
acordos entre patrões e empregados.” Assim sendo, conforme Pedra (2013, pag.
283):
A Constituição brasileira de 1988 teve um
cuidado especial em assegurar direitos fundamentais. E não poderia ser
diferente, pois os direitos fundamentais são prerrogativas das pessoas
necessárias para assegurar uma vida digna. Ademais, do ponto de vista formal, os
direitos fundamentais constituem as matrizes de todos os demais, dando-lhes
fundamento, e sem eles não se pode exercer muitos outros. Os direitos
fundamentais devem estar garantidos pela Constituição, que origina e valida
todas as demais leis que criam ou garantem os demais direitos.
Outrossim, transcrito amplamente acerca da
garantia constitucional de um trabalho pautado na dignidade da pessoa humana,
mister se faz efetuar uma abordagem dilatada acerca de direitos individuais do
trabalhador, expressos pelo constituinte como direitos inalienáveis,
irrenunciáveis e indisponíveis, ou seja, os direitos personalíssimos.
3.
DIREITOS FUNDAMENTAIS À AUTODETERMINAÇÃO E
IDENTIDADE PESSOAL, DIREITO À INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM
De acordo com Alexy (2013, pag. 73), “os
direitos humanos são abstratos.” Assim, “como direitos abstratos, os direitos
humanos inevitavelmente colidem com outros direitos humanos e com interesses
coletivos, como a proteção do meio ambiente e a segurança pública.” Por este
motivo tais direitos necessitam de balanceamento, cuja mesma compreende na
dimensão central da análise da proporcionalidade.
Assim, Goldschmidt (2003, pag. 32), define
tal princípio como sendo, não apenas controlador da ação estatal, no que
reporta “à legalidade das restrições aos direitos fundamentais, mas também é
mecanismo voltado a concretizar os direitos constitucionais como um todo,” não
somente o limitando, mas ainda, controlando a função do “legislador e do
aplicador do direito.” Ou seja, em suas palavras:
(...) o princípio da proporcionalidade,
tomado no seu sentido amplo, traduz-se justamente nas ideias de equilíbrio e de
harmonia entre dois ou mais direitos manifestados em face de um dado caso
concreto. Em outras palavras, na busca da solução de um dado conflito de
interesses, o aplicador do direito vai buscar nesses princípios, entre outros,
luzes para harmonizar os direitos conflitantes e, assim, realizar com justiça a tarefa. (Grifo meu).
Nesta direção,
destaca Alexy:
Without justice, what
are kingdoms but a great band of robbers? And what are a bunch of thieves but a
small kingdom? (Alexy, 2009, pag. 40).[1]
Ademais, considerando o retrato do direito
feito por Alexy (obra citada, pag. 151), como sendo:
[...] um sistema normativo que (1) formula
uma pretensão à correção, (2) consiste na totalidade das normas que integram
uma constituição socialmente eficaz em termos globais e que não são
extremamente injustas, bem como na totalidade das normas estabelecidas em
conformidade com essa constituição e que apresentam um mínimo de eficácia
social ou de possibilidade de eficácia e não são extremamente injustas, e (3)
ao qual pertencem os princípios e outros argumentos normativos, nos quais se
apóia e/ou deve se apoiar o procedimento de aplicação di direito para
satisfazer a pretensão à correção.
Percebe-se a necessidade de que todo
ordenamento jurídico conspire para que se aplique a correção a injustiças,
assim, também acontece no que tange as relações privadas. Desta forma, os
direitos fundamentais expressos na CF/88, tem por base três princípios
elencados no art. 4° de seu âmago, qual seja autodeterminação, igualdade e não
discriminação.
Destarte, Moraes (2013, pag. 76/77)
preleciona que o direito a autodeterminação constitui pré-requisito para que se
possa usufruir plenamente dos direitos fundamentais, bem como, por meio do
princípio da igualdade, percebe-se que todos os seres humanos possuem eqüidade
entre si, inclusive sendo salientado através do art. 5 da Carta Magna, no
sentido de não haver distinções de qualquer natureza aos brasileiros e aos
estrangeiros habitadores no País.
Por sua vez, pelo princípio da não
discriminação consagrasse que o completo exercício dos direitos e garantias
fundamentais pertence a todos os seres humanos, indistintamente, independe de
sua cor, estatura, ou condição física, ou seja, veda-se qualquer elemento
diferenciador na sociedade, posto que as legislações atuais visam à proteção
das minorias, de maneira a dirimir qualquer forma de discriminação no núcleo
social e automaticamente materializar os preceitos fundamentais tão famosos nas
escrituras positivadas.
Aliás, acerca da temática, Moraes (obra
citada, pag. 95) enfatiza:
A Constituição Federal de 1988 adotou o
princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou
seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em
consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa
forma, o que se veda são as discriminações arbitrárias, as discriminações
absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se
desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente
protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio
constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma
finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado
por Fábio Konder Comparato (apud MORAES, obra citada, pag. 95), que as chamadas
liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a
ser alcançada não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas
ou programas de ação estatal. (Grifos do original)
Por conseguinte, o princípio da igualdade age
em dois planos, pois, frente ao legislador ou ao executivo, através da edição
de leis, atos normativos ou medidas provisórias, o mesmo incide de maneira a impedi-los
de criar tratamentos discriminatórios para os indivíduos que se encontrem em
similaridade. De outra forma, na aplicação das leis pelo intérprete, o obriga a
incidir de forma igualitária, de forma equânime.
Devendo o aplicador do direito agir sempre de
maneira “justificativa objetiva e razoável, de acordo com os critérios e juízos
valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação a
finalidade e efeitos da medida considerada”, assim então, “devendo estar
presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios
empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e
garantias constitucionalmente protegidos.” Conforme a explanação do autor,
(obra citada, pag. 96).
Assim, se a própria Carta Maior,
taxativamente expressa um direito a igualdade, cujo mesmo é incansavelmente
perseguido pelos legisladores e principalmente pelos aplicadores do direito, a
discriminação por parte de um empregador, pela simples estética de trabalhador,
encontra-se extremamente incompatível com os preceitos definidos pelo
constituinte originário.
Nesta direção, enuncia Marmelstein (2013,
pag. 73), que “ a expressão todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza enuncia um dever
ético-jurídico de respeito ao outro.”
Cujo mesmo é baseado na dignidade da pessoa humana, se materializando
“juridicamente através dos mandamentos constitucionais de não discriminação, de
tolerância, de respeito às diferenças e de combate ao preconceito e ao
racismo.”
Destarte, merece destaque a afirmativa de
Marmelstein (2013, pag. 42/43), sobre o que ele define como sendo uma
“igualdade da boca pra fora”, no sentido de que:
[...] Apesar do espírito humanitário que
inspirou as declarações liberais de direitos e do grande salto que foi dado na
direção da limitação do poder estatal e da participação do povo nos negócios
públicos, o certo é que essas declarações não protegiam a todos. Muitos setores
da sociedade, sobretudo os mais carentes, ainda não estavam totalmente satisfeitos
apenas com esta liberdade de ‘faz de conta’. Eles queriam mais. A igualdade
meramente formal, da boca pra fora, que não saía do papel, era mesmo que nada.
Por isso, eles pretendiam e reivindicavam um pouco mais de igualdade e inclusão
social.
Trazendo estes dizeres para a
contemporaneidade, percebe-se que a realidade não se modificou, posto que,
continuam os operadores jurídicos a buscar a efetivação de uma igualdade que
apenas reside na lei, a procurar uma dignidade da pessoa humana, que apenas encontra-se
no papel, devendo então, o operador assumir uma postura de busca e
concretização.
Posto que, para o respectivo autor (obra
citada, pag. 74), o respeito ao próximo deve sempre estar em primazia,
indiferente de quem seja o próximo, pois constitui uma obrigação
constitucional, a qual vincula o Estado a considerar “todas as pessoas com como
dotadas com o mesmo status moral e
político e com a mesma consideração”.
Tal ideia foi descortinada por meio do
mapeamento do genoma humano, que evidenciou, cientificamente, que não existem
diferenciações substanciais entre as pessoas, de forma que todas são idênticas
em essência química e biológica. Isto significa dizer que o conceito de
igualdade tomado pela Ordem Maior é dinâmico e multifuncional, desdobrando-se
em diversas obrigações, ensejando então, dentro do tema proposto, dois tipos de
discriminação, quais sejam:
a) A discriminação
negativa é a discriminação para o mal, que desrespeita o outro, que
prejudica por preconceito, que retira vantagens sem motivos plausíveis, que
desconsidera o próximo pela simples vontade de menosprezar;
b) A discriminação
positiva, por sua vez, é a discriminação para o bem, que procura ajudar o
semelhante, tratando-o desigualmente para dar-lhe iguais oportunidades,
pensando em melhorar as condições de vida daquele que precisa de auxílio.
(Marmelstein, 2013, pag. 76)
Ademais, existe implicitamente no ordenamento
jurídico o direito à autonomia de vontade, que o respectivo autor (obra citada,
pag. 101) define como sendo:
[...] a faculdade que o indivíduo possui para
tomar decisões na sua esfera particular de acordo com seus próprios interesses
e preferências. Isso significa basicamente o reconhecimento do direito
individual de fazer tudo aquilo que se tem vontade, desde que não prejudique os
interesses de outras pessoas. Cada um deve ser senhor de si, agindo como um ser
responsável por suas próprias escolhas pessoais, especialmente por aquelas que
não interferem na liberdade alheia.
A proteção a autonomia de vontade tem como
objetivo conferir ao indivíduo o direito de autodeterminação, ou seja, de determinar autonomamente o seu
próprio destino, fazendo escolhas que digam respeito a sua vida e ao seu
desenvolvimento humano.
De maneira concordante, assevera o art. 5°,
inc. II da CF, que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei.” Deixando claro, então que tal disposição encontra-se
presente em diversos dispositivos, principalmente nos que dizem respeito aos
direitos relacionados à liberdade e à personalidade.
Ao comentar o respectivo dispositivo Luís
Roberto Barroso (apud MARMENLSTEIN, obra citada, pag. 103), dispõe que “se a
lei não proíbe ou não impõe um dado comportamento, têm as pessoas a autodeterminação
para adotá-lo ou não.” Pois, “a liberdade consiste em ninguém ter de
submeter-se a qualquer vontade senão a da lei,e, mesmo assim, desde que ela
seja formal e materialmente constitucional.”
No mesmo sentido, Jugen Schwab (apud
MARMELSTEIN, obra citada, pag. 103) define que, “a autonomia da vontade somente
pode ser limitada com base na ‘ordem jurídica constitucional’, aqui entendida
como ‘ totalidade de normas que se encontram formal e materialmente de acordo
com a Constituição’.”
Para Marmelstein (obra citada, pag. 104), “a
ideia que inspira a proteção da autonomia privada é a de que o Estado deve
tratar as pessoas sob seu domínio como agentes responsáveis e capazes de tomar
por si próprios as decisões que lhe dizem respeito.” Portanto, o valor deste
bem é inestimável, pois inúmeros direitos fundamentais decorrem basilarmente
deste princípio.
Por direitos da personalidade, o respectivo
autor (obra citada, pag. 130), define como sendo “uma série de direitos” que
objetivam criar uma proteção à pessoa, que nega “a intervenção de terceiros,
permitindo com isso o livre desenvolvimento da individualidade física e
espiritual do ser humano.” Onde que se recusa à interferência estatal ou da
sociedade na vida pessoal das pessoas, que ganhou proteção do art. 5° da CF,
inc. V que assegura o direito de “resposta proporcional ao agravo, além de
indenização por dano material, moral, ou à imagem.”
O dano material é aquele que causa prejuízo
financeiro ou patrimonial, inclusive os lucros cessantes, ou seja, aqueles valores
que deixaram de ser recebidos por ocasião do dano causado. O dano moral, por
sua vez, é aquele que, independentemente do aspecto patrimonial, causa
sofrimento para o indivíduo ou algum impacto negativo sobre a sua reputação
(honra objetiva) ou auto-estima (honra subjetiva). O dano à imagem, embora
possa ser enquadrado como espécie de dano moral, foi considerado pelo
constituinte como um dano in re ipsa,
ou seja, que é indenizável por si próprio, mesmo que não haja qualquer violação
a honra do retratado.
De modo geral, estes são alguns dos direitos
abertamente dilacerados, sempre que um trabalhador é recusado para um trabalho
em função de seu peso, de maneira a abandonar as normas constitucionais e
esquecer completamente dos princípios fundamentais da ordem jurídica vigente.
Neste instante, se faz necessário banir a
exclusão social efetuada pela discriminação estética, com base no argumento da
dignidade humana como um fator de inclusão de trabalhadores, sadios e tão
capazes civilmente como qualquer outro para exercerem seus afazeres de forma normal,
com a mesma fluência e ânimo que os demais, tornando então, materializadas as
garantias de um Estado Democrático de Direito.
4.
EXCLUSÃO SOCIAL PELA DISCRIMINAÇÃO ESTÉTICA
VERSUS DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FATOR DE INCLUSÃO
Destaca Silva (2010, pag 187-198), que “os
direitos sociais [sob a ótica de direitos de defesa], traduzem mais que uma
liberdade-autonomia- ‘perante o Estado’-, mas a liberdade ‘ por intermédio’ do
Estado” enfatiza-se, “mais do que uma liberdade a ser sustentada diante do
Estado-, esta o é ‘graças ao Estado’; por isso, legitimada a exigir postura
ativa do poder público.”
Ademais, como busca da concretização da
justiça social, o Estado compromete-se com o desenvolvimento da pessoa humana,
bem como, com a licitude, utilizando como base o ordenamento jurídico, de
maneira a concluir que o estado social se encontra submetido às preocupações
éticas objetivadas a efetivação dos “direitos e prerrogativas
humanas/fundamentais.”
Assim sendo, o Estado Social (Welfare State),
apresenta uma dupla finalidade qual seja, fiscalizar a economia e intervindo
sempre que preciso para reajustá-la, com vistas na materialização das metas
sociais pretendidas; assim como, também, “assume a obrigação de provedor das
prestações sociais básicas, assecuratórias da dignidade dos mais necessitados.”
Além disto, um aspecto especial para a
efetivação dos direitos sociais, consiste no fato de que mesmo o estado tendo a
finalidade de garantir a concretização da justiça social e a elevação da
dignidade da pessoa humana, sua atuação deve respeitar a ordem jurídica
estatal, guiado pela ética e designado a assegurar os direitos humanos
fundamentais e suas prerrogativas.
Objetiva-se por tanto, construir uma
sociedade melhor e mais justa. Aliás, Goldschmidt (2010, pag. 206), aborda o
art. 1° da Declaração Universal dos Direitos Humanos, cuja mesma majora a
dignidade da pessoa humana ao nível jurídico proclamando que “[...] todas as
pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e
consciência e devem agir em relação uma às outras com espírito de
fraternidade.”
No que tange ao Pacto Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o respectivo autor enfatiza (obra
citada, pag. 207), que não basta garantir um direito a vida, mister se faz
garantir uma vida com dignidade.
Aqui, acrescenta-se o entendimento de Sarlet
(apud GOLDSCHMIDT, obra citada, pag. 208), acerca da respectiva garantia que a
Carta Máxima traz em seu art. 1. Inc. III, dando a mesma, enfoque de fundamento
da República, assim sendo:
Num primeiro momento, convém frisá-lo, a
qualificação da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental traduz a certeza
de que o art. 1, inciso III, de nossa Lei Fundamental não contém apenas (embora
também e acima de tudo) uma declaração de conteúdo ético e moral, mas que
constitui uma norma jurídico-positiva dotada, em sua plenitude, de status
constitucional formal e material e, como tal, inequivocamente carregado de
eficácia.
No texto em comento, o autor retrata os
possíveis danos a saúde mental do trabalhador em virtude de cobranças
desmedidas por parte do patronal, bem como por discriminações sofridas pelo
obreiro, ocorre que tal dano a saúde mental, pode decorrer não apenas em função
de um contrato de trabalho, mas também, em vistas da sequência de
discriminações sofridas pelo trabalhador no decorrer de sua procura por uma
oportunidade de trabalho, ocasionando lesões tão profundas a ponto de causar as
mesmas mazelas que um assédio moral efetuado pelo superior hierárquico.
Em vistas das constantes humilhações e
desgastes pela busca de uma oferta de trabalho, a ponto de desenvolver
transtornos psicológicos, dando consequência a uma exclusão social deste
trabalhador, que se encontra juridicamente e fisicamente tão capaz quanto
qualquer outra pessoa para desenvolver seu trabalho e promover seu sustento.
Neste sentido, Silva e Cavalheiro (2013, pag.
364), destaca:
[...] imperioso se faz investigar dados
contornos de outro fenômeno contratual-social – o Estado, em especial, se
considerada a sua natureza de sociedade política, incumbida de atribuições
variadas, voltadas ao atendimento de fins gerais, consolidados sob a égide do
‘bem comum’, do qual se pode derivar a necessária promoção da ‘igualdade’ pela
‘inclusão’, melhor pontuado, pela ‘inclusão do outro’ – assim entendendo aquele
que não é igual, pelo exercício prioritário da função de ‘promoção’ de
oportunidades, mas não somente de natureza material, mais que isso, o Estado
deve estimular também a sociedade, digo, os particulares, a se comprometerem
com o ideal de inclusão ‘dos outros’.
De acordo com os citados autores (obra
citada, pag. 365/366), o Estado possui dupla finalidade, compreendendo a
finalidade de alcançar o bem comum, “facilitando, ora em origem, ora em
consequência, que cada um dos particulares também logre êxito individual na
busca de seus objetivos pessoais.”
Ou seja, o bem como se coaduna com o somatório
dos fins individuais, “colaborando para a consecução destes, sem a eles se
subordinar, nem com eles se confundir, tratando-se em ultima análise, de uma
postura proativa em processo interativo, do viés corporativo.”
Em citação a Bobbio (apud SILVA E CAVALHEIRO,
obra citada, pag. 367-369), valendo-se da tese funcionalista do direito,
“segundo a qual a ordem jurídica pode estimular, provocar e exigir daquele que
se vê inerte, passivo e indiferente, que reconheça ao direito a função social
de direção social.”
Em consequência da estrutura funcional
proposta pelos supracitados autores:
Na ordem jurídica é possível identificar duas
espécies predominantes, não exclusivas de finalidades que se caracterizam como
funções: a um, a protetivo - repressiva,
e, a dois, a promocional que se
distinguem entre si, elementarmente, pelos fins que buscam: a primeira
concentra-se, sobretudo, nos comportamentos socialmente desejados ou não,
aplicando sanções quando da prática de uma conduta socialmente não desejada; a
última, por sua vez, visa, quase que exclusivamente, aos comportamentos
socialmente desejáveis, e seu objetivo consiste em estimular a adoção destes
pelos cidadãos.
Destarte, salienta Habermas (apud SILVA E
CAVALHEIRO, obra citada, pag. 374), que “a ética discursiva valida uma moral
pelo ‘respeito de todos e pela responsabilidade solidária de cada um’, e que
isso é obtido por meio da reconstrução racional dos conteúdos, ante a tradição
moral abalada em seus valores de índole religiosa”. No mesmo sentido, citam os
autores, (obra citada, pag. 376), in verbis:
A pretensão pelo reconhecimento da igualdade
entre as pessoas deve prestigiar primeiro de tudo a noção de que elas sejam
diferentes entre si e de todas as outras, em sua extensa individualidade.
Somente assim se consegue enxergar a diferença como igualdade para em harmonia
alcançar a necessária tolerância de aceitar viver a diferença.
[...] Em conclusão, tem-se que o consenso a
ser buscado, necessariamente deve ser um consenso que prestigie a aceitação do
outro em sua diferença e, portanto, verdadeiramente a ‘ inclusão do outro’.
Outrossim, os respectivos autores enfatizam
(obra citada, pag. 378), in verbis:
Sendo o Estado uma sociedade política, e,
portanto, uma sociedade de fins gerais, sua finalidade deve ser a busca pelo
bem comum, mas, também, possibilitar a cada membro, ou cidadão, atingir seus
fins particulares, quaisquer que sejam, condicionados, entretanto, à
conformidade com a ordem jurídica posta, cuja expressão máxima é a
Constituição.
O Estado se vale do direito para atingir seus
objetivos, desse modo, é o direito um instrumento pelo qual se pode efetuar
mudanças na sociedade, a partir da ideia de que pode condicionar e/ ou
estimular comportamentos e, assim, exercer uma função de direito na sociedade.
Assim, a inclusão do outro é essencial como
forma de dirimir os conflitos sociais, evitando então, a marginalização ou a
exclusão de membros da sociedade e, possibilitando, que cada qual, em suas
diferenças, possa concretizar seus fins particulares.
Deste modo, o Estado pautado na dignidade da
pessoa humana, através do direito promocional, pode efetivar as ações sociais
baseadas na inclusão do outro, ou mesmo, facilitar a concretização destas
ações, e maneira a facilitar este meio, tornando- o simples e vantajoso,
incentivando sua prática e materializando mudanças no núcleo social.
Apenas concretizado tais mudanças,
necessárias para uma convivência sadia em sociedade é que os direitos
fundamentais proclamados na Constituição Federal possuiriam um caráter de
efetividade e concretude, posto que, de nada adianta uma Carta cheia de
direitos e garantias, se na simples convivência do dia a dia a mesma não se vê
materializada e respeitada.
Salienta-se a palavra de Goldschmidt (obra
citada, pag. 2010) no sentido de que, não basta o simples viver em sociedade,
se faz absolutamente necessário que este viver seja pautado na dignidade
humana, de maneira a garantir um mínimo existencial ao indivíduo, promovendo
sua inclusão no núcleo social.
5.
CONCLUSÃO
Por corolário, enfatiza-se que a Constituição
Federal de 1988, compreende uma das Cartas de maiores expressões no que tange a
direitos e garantias do ser humano, visando à necessidade de materializar uma
vivência digna à seus povos.
Dentre estas garantias, compreende-se o
direito de o indivíduo possuir sua liberdade de auto-afirmação, identidade
pessoal, bem como um direito a honra e imagem, ou seja, o direito a possuir
liberdade estética, dentre a qual, compreende a alvedrio de escolha de fatores
como o peso, por exemplo, entre outros direitos, sem que com isso, seja
discriminado no meio social, ou mesmo seja impedido de assumir um emprego em
função de seu peso.
Ademais, conclui-se que a afirmativa da
inclusão social deste ser humano discriminado e excluído por seu peso, deve ser
efetivada por meio do princípio da dignidade da pessoa humana.
Cuja mesma compreende, um direito que toda
pessoa possui de viver dignamente, de ser respeitada em suas decisões, e por
consequência de possuir um trabalho digno como meio de promover seu sustento.
Posto que, como amplamente defendido, não
basta ao ser humano um simples viver, necessário se faz viver com dignidade,
nisso compreendido seus direitos mais básicos, em consideração a sua liberdade
de autodeterminação, e a concretização dos direitos fundamentais do homem.
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. A Existência dos direitos humanos. In:
Níveis de efetivação dos direitos fundamentais civis e sociais: um dialogo
Brasil e Alemanha/ Robert Alexy ... [et al.] (orgs.). – Joaçaba: Editora
Unoesc, 2013.
_____. Conceito e validade do direito.Organização Ernesto
Garzón Valdés... [et al]. Trad; Gercélia Batista de Oliveira Mendes.-São Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2009.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de
1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 10 de junho de 2014.
_____. Lei n° 9.029, de 13 de abril de 1995. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9029.htm. Acesso em 10 de junho de 2014.
GOLDSCHMIDT, Rodrigo. Flexibilização dos direitos
trabalhistas: ações afirmativas da dignidade da pessoa humana como forma de
resistência. São Paulo: LTr, 2009.
_____. Saúde mental do trabalhador: direito fundamental
social, reparação civil e ações afirmativas da dignidade humana como forma de
promoção. In: Dimensões materiais e eficaciais dos direitos fundamentais.
Cordenadores: Narciso Leandro Xavier Baez; Rogério Gesta Leal; Orides
Mezzaroba- São Paulo: Conceito Editorial, 2010.
_____. O princípio da proporcionalidade no direito
educacional. Passo Fundo: UPF, 2003.
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 4
ed. São Paulo: Atlas, 2013.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais:
teoria geral, comentários aos arts. 1° ao 5° da Constituição Federativa do
Brasil, doutrina e jurisprudência-10 ed.- São Paulo: Atlas, 2013.
PEDRA, Adriano Sant’Ana. A importância dos deveres
humanos na efetivação de direitos. In: Níveis de efetivação dos direitos
fundamentais civis e sociais: um dialogo Brasil e Alemanha/ Robert Alexy ...
[et al.] (orgs.). – Joaçaba: Editora Unoesc, 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade humana, mínimo
existencial e jurisdição constitucional. In: Níveis de efetivação dos direitos
fundamentais civis e sociais: um dialogo Brasil e Alemanha/ Robert Alexy ...
[et al.] (orgs.). – Joaçaba: Editora Unoesc, 2013.
SILVA, Rogério Luiz Nery da., CAVALHEIRO, Andressa
Francaro. O Estado e o direito: as políticas públicas sociais de inclusão do
outro na visão de Bobbio e Habermas. In: Níveis de efetivação dos direitos
fundamentais civis e sociais: um dialogo Brasil e Alemanha/ Robert Alexy ...
[et al.] (orgs.). – Joaçaba: Editora Unoesc, 2013.
SILVA, Rogério Luiz Nery da. O Estado contemporâneo e a
força subjetiva dos direitos sociais. In: Dimensões materiais e eficaciais dos
direitos fundamentais. Cordenadores: Narciso Leandro Xavier Baez; Rogério Gesta
Leal; Orides Mezzaroba- São Paulo: Conceito Editorial, 2010.
[1]Notas
de Rodapé: Tradução Livre: sem
a justiça, o que são os reinos senão um grande bando de salteadores? E o que
são um bando de salteadores senão um pequeno reino? Alexy, Robert. Conceito e validade do direito.
Organizador Ernesto Garzón Valdés... [et al]; tradução Gercélia Batista de
Oliveira Mendes.- São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.
Artigo: A discriminação social do trabalhador obeso frente ao direito fundamental ao trabalho digno.
STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: O Tribunal da Cidadania
Biblioteca Ministro Oscar Saraiva
REPERTÓRIO IOB DE JURISPRUDÊNCIA: TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIO V. 2, N. 22, NOV. 2015
ÍNTEGRA: http://www.stj.jus.br/webstj/Institucional/Biblioteca/artigo/Detalhe.asp?seq_revista=107
