A VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA E A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE LESÃO CORPORAL À SAÚDE DE NATUREZA GRAVE OU ATÉ GRAVÍSSIMA: UM ATENTADO CONTRA O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Resumo: A presente pesquisa pretende analisar a configuração do delito de lesão corporal à saúde, de maneira a abrir caminhos para a sua busca e sancionamento jurisdicional, evidenciando o fato de que, por falta de atenção na análise do núcleo delitivo esta tipificação penal, esta sendo confundida com outras expressas no código e sendo afastadas de aplicabilidade e sancionamento. No intuito de buscar uma resposta para esta questão, formulou-se o seguinte problema de pesquisa: é possível que o delito de lesão corporal à saúde se consubstancie através de violência psicológica em sua modalidade grave ou gravíssima? Visando responder ao problema proposto, o trabalho tem por objetivo geral discutir a necessidade de atenção e conhecimento por parte do aplicador da lei, sob pena de omissão, que ocasiona seu encaminhamento ao cemitério de leis, devido ao fato de a mesma existir e ter validade, mas não deter aplicabilidade. O objetivo específico deste estudo visa analisar as decisões magistrais relacionadas à matéria e buscar a aplicabilidade desta lei. O aprofundamento teórico pauta-se em pesquisas bibliográficas e em decisões magistrais, consubstanciadas na leitura de diversas obras, apoiando-se em um método dedutivo.

Palavras-chave: Violência psicológica; Lesão corporal à saúde; Dignidade da pessoa humana.

 ALINE OLIVEIRA MENDES DE MEDEIROS[1]

1.      INTRODUÇÃO

Este estudo visa atentar-se para a configuração do delito de lesão corporal à saúde de natureza grave ou gravíssima, em razão da insuficiência de decisões magistrais referentes ao assunto e de respaldo jurisprudencial, pretendendo elucidar os estudiosos atinentes ao assunto, de maneira a construir uma ponte intermediária entre a tipificação delitiva formal, encontrada na lei, e sua materialidade e eficácia no solo nacional, a qual conforme será possível evidenciar é ínfima se comparada com as ocorrências práticas verificadas no próprio cotidiano do leitor.

Consciente que entre o que a lei expressa e o que é efetivado, existe um caminho que precisa ser percorrido é que este estudo evidenciou, com base nas decisões jurisdicionais encontradas, que a prática delitiva de lesão corporal à saúde é rotineiramente confundida com delitos como de calúnia, difamação e injúria, encerrando por ser absolvido na própria petição inicial, nem chegando aos olhos dos juízes, e sendo afastado de aplicabilidade prática.

Cabe considerar que se trata de crimes distintos, conforme será traçado no decorrer do texto, a maior evidencia desta distinção encerra-se no fato de que, estes três tipos delituosos se materializam sem que seja necessária a ocorrência de abalo psíquico no sujeito passivo, pois, se houver abalo, restará configurada, a lesão corporal à saúde, muitas vezes de natureza grave ou gravíssima, tratando-se, a partir de então, de concurso de crimes.

O maior entrave compreende o fato de que estes tipos delitivos, normalmente, são solucionados pelos juizados especiais, devido à rapidez deste sistema, encerrando, por não ser observado atentamente, principalmente pelo advogado peticionante. A falta de atenção na tipificação delitiva resulta em seu distanciamento de aplicabilidade prática, pois, nos exemplos que retratam a existência de dois tipos delitivos, são peticionados o sancionamento de apenas um e normalmente, visando respaldo pecuniário, portanto, buscando outras tipificações que enquadrem o delito diretamente na esfera cível. Acerca deste assunto, serão direcionadas as próximas páginas.

2.      PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ORDEM DEMOCRÁTICA

Em função de que a ignorância, o esquecimento e o desprezo pelos direitos humanos compreenderam as razões para o cometimento de desgraças públicas e de corrupção dos Governos, foi que o povo francês edificou no ano de 1789, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, expondo em 17 artigos de um único manuscrito os direitos inalienáveis e mais sagrados dos indivíduos, com o intuito de que esta declaração prestasse como um elemento clarificador das idéias do sujeito, recordando-lhe de seu passado cruel e iluminando sua vida futura, ao direcioná-lo através dos direitos e deveres individuais.

Diante disto, o art 1° deste manuscrito esculpe o direito a igualdade entre os seres humanos, o art. 4° assevera o direito à liberdade, salientando o respeito pela vida dos demais, o art. 6° delimita que a lei que rege o povo, deve ser proveniente do mesmo, e robustece a emersão do direito a igualdade entre as pessoas. Salienta-se o caráter individualista que possui este documento histórico.

Esta carta define um marco importante para a afirmação dos direitos humanos a nível internacional, visto que foi pioneira em expressar direitos construídos a partir do ser humano, no entanto, da formalidade da lei escrita, para a sua assimilação pela sociedade e materialização no solo pátrio, levou um longo percurso de tempo, o qual foi percorrido através de progressos e retrocessos.

Adiante disto, proclamada sobre o calor da 2ª Guerra Mundial, e o cheiro do sangue das vítimas desta arbitrariedade foi que emergiu a Declaração Universal de Direitos Humanos pretendente a estabelecer a paz no mundo e visando edificar no solo mundial a bandeira da liberdade, igualdade e fraternidade, afinal a ideia destes direitos sempre esteve presente nas mentes humanas em maior ou menor intensidade, no entanto, no caminho para a sua afirmação foram cometidas atrocidades imensuráveis, que de modo algum, podem ser esquecidas pelo operador jurídico.

Cita-se como exemplo, o caso do Holocausto promovido pelo regime Nazista, o qual exterminou, em campos de concentração, aproximadamente 2,5 milhões de pessoas. Diante de situações como estas, os estudiosos evidenciaram que as atividades jurídicas deveriam possuir conteúdo humanitário, sob pena de o “direito servir para justificar a barbárie praticada em nome da lei”, visto que, conforme Marmelstein (2013, p. 10) “a mesma tinta utilizada para escrever uma Declaração de Direitos, pode ser utilizada para escrever as leis do Nazismo. O papel aceita tudo... Logo, o legislador, mesmo apresentando uma suposta vontade da maioria, pode ser tão opressor quanto o maior dos tiranos”.

Com este novo pensamento, a lei cedeu espaço para o assentamento do arcabouço jurídico nos valores e princípios de caráter humanitário, como no evento da proclamação da DUDH de 1948 que trouxe em seu preâmbulo o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como valor inerente “a todos os membros da família humana”, enraizando no solo internacional a igualdade entre os seres humanos, fundamentando sua existência na justiça e na paz no mundo, pretendente a estabelecer o direito à liberdade do homem.

Enfatizando a essencialidade de que os direitos humanos, inerentes e irrenunciáveis a todos os homens, sejam protegidos através do império da lei, buscando fortalecer os laços amistosos entre as nações, e dando credibilidade a estes direitos como forma de plantar a dignidade e a valorização do ser humano no coração do mundo, de forma que ele pulse jorrando suas diretrizes humanitárias para todas as Nações, promovendo “o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a observância desses direitos e liberdades”, de forma conjunta entre os países, tendo como valor supremo a pessoa humana.

Tanto que o artigo 1° deste manuscrito de direitos (composto por 30 artigos) assenta o direito à liberdade e a igualdade em dignidade e direitos para todas as pessoas, guiando-as a agirem umas com as outras pelo sentimento de fraternidade, já o art. 6° deste dispositivo, marca a ferro quente o direito que todo o ser humano possui de ser reconhecido como pessoa, revigorando no art. 7° o direito a igualdade, embasa no art. 12 o direito à privacidade, à honra e a reputação, o art. 16 presta abrigo à família, e no art. 23 traz a proteção do direito laboral do ser humano de forma digna, fortificado pelo art. 25 que novamente enfatiza o direito da pessoa humana de viver uma vida digna, enquanto o art. 26 trás o direito à educação.

Esculpido em letras douradas no art. 28 se expressa o direito do ser humano de usufruir de uma ordem social em que seus direitos sejam “plenamente realizados”, bem como, no art. 29, verifica-se a necessidade desta pessoa contribuir pela fruição de seus direitos, através da efetivação de seus deveres como pessoa humana pertencente a uma ordem jurídica.

Ademais, devido ao caráter humanitário que estas duas expressões trouxeram ao plano internacional, todas as Cartas Constitucionais que foram publicadas posteriormente seguiram suas diretrizes, plantando em seus solos as sementes da árvore dos direitos humanos, erguendo em suas terras uma sociedade “livre, justa e solidária” como no feito da Constituição brasileira, pretendentes à unificação da família humana.

Do direito internacional para o direito nacional, salienta-se que a Carta brasileira soberana da primavera de outubro de 1988 inicia seu caderno de diretrizes lapidando em seu preâmbulo, ou seja, no coração do sistema jurídico brasileiro, como valores supremos do Estado Democrático de Direito a garantia do exercício dos direitos individuais e coletivos, da liberdade, da segurança, do bem-estar, do desenvolvimento, da igualdade e da justiça, visando à edificação de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, alicerçada através da harmonia social e comprometida com a solução pacífica dos conflitos em todos os âmbitos, clamando para si, inclusive a proteção de Deus, denotando sua emersão sobre preceitos de ordem jurídica, moral e ética.

Conforme Moraes (2013, p. 45), mesmo sem força de lei o preâmbulo de uma Constituição atua como um “documento de intenções do diploma, e consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios, demonstrando uma ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurídico de um novo Estado”.

Nele expressam-se o enquadramento histórico, os antecedentes, as justificativas e os objetivos e a finalidade da Constituição. A serventia da abertura deste caderno de leis se verifica na sua aplicabilidade para a interpretação e integração de seus artigos.

Enfatiza Miranda (apud MORAES, 2013, p 45) que mesmo não compreendendo um conjunto de preceitos, ou seja, não estabelecendo direitos e nem deveres, o preâmbulo guarda em seu núcleo um contíguo de princípios iluminadores do caminho para o entendimento dos artigos constitucionais, prestando-se como o sol que estende seus raios sobre a ordem de artigos que se projetam a sua frente, desabrochando-os para a vida em terrae brasilis, através da elucidação do entendimento de estudiosos e de aplicadores da lei quanto a sua aplicabilidade e eficácia, atua como fonte interpretativa visando “dissipar as obscuridades das questões práticas e de rumo para a atividade política do governo”, como leciona Alberdi (apud MORAES, 2013, p. 45).

Conforme o posicionamento do Ministro Carlos Veloso[2] “o preâmbulo, ressai das lições transcritas, não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte”. Adiante no caminho deste estudo depara-se com o primeiro artigo da Constituição, o qual define como fundamentos desta ordem estatal o exercício da cidadania, o direito à dignidade da pessoa humana e o alicerce dos valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (Art. 1°, inc. II, III e IV).

Por sua vez, a cidadania “expressa um conjunto de direitos que dá à pessoa a possibilidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo”, como destaca Dallari (2004, p. 22), um indivíduo sem cidadania encontra-se marginalizado ou excluído da vida comunitária.

A cidadania engloba um complexo de direitos e deveres jurídicos, posto que “cidadão é o indivíduo vinculado à ordem jurídica de um Estado”. De acordo com Freitas (2002, p. 52), a cidadania compreende mais que a simples equivalência a nacionalidade, visto que um indivíduo pode não ter conhecimento sobre seus direitos, “e o conhecimento de que é sujeito de direitos é condição para o exercício da cidadania”.

Desta feita, a cidadania entrelaçada com a nacionalidade, “vincula o indivíduo a algum tipo de comunidade jurídica e politicamente organizada”, o que permite que ele participe em suas decisões. Já para Arendt (apud FREITAS, 2002, p. 61) a cidadania é vista “como o acesso ao espaço público, como o ‘direito a ter direitos’”.

Portanto, a mesma embasa em seu núcleo o direito de participação no espaço público, o direito de buscar a materialização dos direitos humanos fundamentais, isto é, concerne basicamente no “direito de conquistar (e gerir) direitos” (2002, p. 63), e a conquista destes direitos ocorre a partir do instante em que a pessoa é reconhecida como sujeito de direitos. Assim:

A cidadania, livre de seu significado ideológico, seria, assim, além do vínculo jurídico, a luta subjacente à positivação dos direitos, nascida na crença na liberdade individual de todos os indivíduos. Ou seja, a cidadania implicaria não só a organização política, mas a própria busca de direitos na luta pela emancipação dos indivíduos, o que a diferencia do discurso dos direitos humanos, os quais, embora formais, são resultados de lutas históricas.

Do exposto verifica-se que o termo cidadania emprega o acesso à participação no espaço público. Por sua vez, o conceito de dignidade da pessoa humana aborda uma qualidade intrínseca e indissociável da pessoa humana, na qual, conforme Kant (apud SARLET, 2015, p. 40):

[...] no reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa esta acima de todo o preço, e portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade... Nunca ela poderia ser posta em cálculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um preço, sem de qualquer modo ferir sua santidade.

Verifica-se, então, que o Estado Democrático de Direito se fundamenta na valorização do ser humano, garantindo ao mesmo, mais que o direito à subsistência, mas a garantia de uma vida digna, com qualidade e eficiência. O último fundamento da república citado neste estudo refere-se ao direito ao trabalho, através do qual o homem desenvolve suas potencialidades, enquanto recebe e propaga solidariedade.

Além de que, o trabalho dignifica a pessoa humana, dando-lhe condições de desenvolver-se com igualdade ao seu semelhante, através de seu condicionamento físico e intelectual, em razão disto, “o trabalho deve ser um meio de realização da pessoa humana e nunca deveria ser utilizado como instrumento de exploração e de agressão a seres humanos social e economicamente mais frágeis”, como leciona Dallari (2004, p. 58).

Como seres igualmente considerados, todos os trabalhadores merecem respeito, pois todos contribuem conforme sua capacidade para proporcionar o atendimento das necessidades de seus semelhantes, visando a melhoria da qualidade de vida, em consonância com o princípio da dignidade humana, o trabalho deve ser concedido e desempenhado de forma digna, de maneira que atenda a todos os princípios protetores do ser humano.

Afinal é objetivo da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária como descreve o art. 3° da CF, promovendo o bem de todos sem qualquer forma de discriminação, relacionando-se tanto em terras nacionais, quanto internacionais com base no respeito pelos direitos humanos (art. 4°), pretendente a cooperação entre os povos, com vistas a promover o progresso da humanidade.

Seu rol de direitos e garantias fundamentais é o mais extenso entre as cartas constitucionais existentes, o mesmo abre suas expressões garantindo a igualdade entre as pessoas, bem como afiança a inviolabilidade “do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (art. 5°), consonante com as declarações dos direitos humanos transcritas anteriormente, a Constituição brasileira expressa em si todos os direitos e deveres lá existentes, porém, separou os direitos sociais em capítulo próprio (Capítulo II), onde faz referência aos direitos “a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados” (art. 6°).

A Constituição nacional abraçou em seu núcleo 250 artigos e foi considerada como uma constituição cidadã em função da grande participação social em sua formação, sendo que “foram apresentadas 122 emendas populares, que reuniram um total de 12.265.584 assinaturas computadas oficialmente, em um universo de 69.166.810 eleitores cadastrados”, segundo dados de 1986 conforme expõe Pedra (2005, p. 53/54).

Diante desta expressão popular em sua concepção, é compreensível a existência de tantas garantias em seu âmago, porém, o imperativo popular clama por sua efetivação no solo pátrio.

3.      CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE LESÃO CORPORAL

Neste delito o bem jurídico tutelado compreende a integridade corporal e a saúde da pessoa humana, ou seja, a incolumidade do indivíduo, ademais, a proteção abrange mais que a integridade anatômica, mas a fisiológica e a psicológica também. Tipificado através do art. 129 do Código Penal este dispositivo visa proteger a pessoa em seu caráter individual, tutelando o interesse particular frente ao Estado.

Conforme Bitencourt (2012, p. 849) o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, pois o tipo penal não requer qualidade particular para a execução do delito, visto tratar-se de crime comum, assim como, o sujeito passivo, também, pode ser qualquer ser humano vivo, exceto no que se reporta as figuras qualificadas (§1°, IV, 2° V), nas quais somente encaixam-se as mulheres grávidas. Caso o sujeito passivo seja menor de 14 anos ou maior de 60 anos, incidira um aumento na pena. Contudo o ato de lesionar um cadáver enquadrar-se-ia somente no art. 211 do CP.

A conduta típica delitiva compreende a ofensa a integridade física ou psicológica de outrem. A ofensa corporal compreende “a alteração, anatômica ou funcional, interna ou externa, do corpo humano, como por exemplo, equimoses, luxações, mutilações, fraturas etc.”, conforme definição de Bitencourt (2012, p. 850).

Enquanto a perturbação do ânimo ou a produção de aflição embasa “a alteração de funções fisiológicas do organismo ou perturbação psíquica”. No entanto, “a simples perturbação de ânimo ou aflição não é suficiente para caracterizar o crime de lesão corporal por ofensa a saúde. Mas configurará o crime qualquer alteração ao normal funcionamento do psiquismo, mesmo que seja de duração passageira”.

A lesão corporal altera a normalidade do funcionamento do corpo da pessoa. Conforme Capez (2012, p. 437), a saúde fisiológica do indivíduo refere-se “ao equilíbrio funcional do organismo, cuja lesão normalmente não produz alteração anatômica, ou seja, dano, apenas perturbação de sua normalidade funcional que produz ofensa à saúde, por exemplo, ingerir substância que altere o funcionamento normal do organismo”.

Já a saúde mental refere-se à perturbação psicológica sofrida pela pessoa, por exemplo, choque nervoso em razão de um susto, insanidade mental, estado de inconsciência. Cabe ressalvar o fato de que a dor não é integrante do conceito de lesão corporal, pois sua análise é de caráter subjetivo.

O Estado colocou este crime no rol definido como “crimes contra a pessoa” em razão da importância que o ser humano possui diante do ente estatal, afinal, a razão de existir de uma Nação compreende o ser humano, visto que o direito nasce do mesmo e vive para abrigá-lo, é tanto o apresso do Estado para com o ser humano que o mesmo delegou o Ministério Público como titular exclusivo da ação penal em apreço. Todavia, nos casos de lesão corporal leve ou culposa a vítima torna-se titular da ação, ficando a seu critério o processamento do autor dos fatos ou não, com fulcro na Lei n° 9.099/95.

Leciona Capez (2012, p. 446) que o verbo nuclear compreende ofender, que se refere às investidas contra a integridade corporal ou a saúde física ou psíquica de alguém.

Este crime é de ação livre, por isto, pode ser cometido por diversas formas, como por exemplo, meios físicos, como agente químico corrosivo, faca e etc., ou morais, como no caso de lesionar o sistema nervoso através de sustos; pode-se cometer o crime através de ações, como, por exemplo, através do desferimento de pauladas na vítima e ainda por meio de omissão, como no caso de uma enfermeira que deixa de alimentar o paciente causando nele disfunções orgânicas. É verificável que a violência física é dispensável para a execução deste tipo delitivo.

Por tratar-se de um crime de dano a configuração se efetiva no exato instante em que se tornar efetiva a ofensa à “integridade corporal ou a saúde física ou mental da vítima. Estamos diante de um crime instantâneo, de modo que pouco importa para a sua consumação o tempo de duração da lesão”, este aspecto importa apenas no que tange a incidência das qualificadoras, como no caso de a lesão resultar incapacidade para os afazeres habituais por mais de 30 dias (§1°, I do art. 129 do CP), não necessita de finalidade lucrativa, pois caso contrário, não se enquadrariam neste artigo as crianças, os idosos e os enfermos, a incapacidade pode referir-se tanto ao aspecto físico quanto psíquico.

Por ser crime material, o resultado deverá ser demonstrado através de laudo de exame de corpo de delito. Salienta-se que o §1° descreve as lesões corporais de natureza grave.

Este tipo penal exige o animus nocendi[3], ou seja, o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de ofender a integridade física ou a saúde de outrem. Além da qualificadora referente à incapacidade para o exercício das atividades habituais, existe a decorrente do perigo de vida (§1°, II) a qual se configura através da expectativa concreta e efetiva do resultado letal em razão da lesão provocada ou do processo patológico por ela desenvolvido, é imperativo que a vida do sujeito encontre-se efetivamente em perigo, o qual deve ser demonstrado por laudo de perito por meio de exame de corpo de delito.

A terceira agravante refere-se ao resultado de debilidade permanente de membro, sentido ou função (§1°. III), a qual se refere a enfraquecimento, diminuição da capacidade funcional, que não precisa ser ad eternum[4], basta que seja duradoura ou permanente. A agravante ocorre mesmo que a debilidade seja suscetível de correção através de intervenção cirúrgica ou tratamentos, ou que seja apta a disfarces, como no caso de próteses.

Existe também a possibilidade de aceleração do parto (§1°, IV), a qual se configura no instante em que ocorra a aceleração do parto em razão da lesão sofrida, momento em que a gravidez se antecipa, isto é, o feto é expulso do ventre materno. É imperativo que o feto nasça com vida, caso contrario configurará lesão corporal gravíssima.

O dolo do sujeito ativo é de acelerar a gravidez, por isto, o sujeito necessita ter conhecimento do estado de gravidez, de outra forma responderá por lesão corporal leve. Ao cominar pena mais grave para os resultados estudados, o legislador considerou as consequências como mais danosas, demonstráveis através de sua irreparabilidade ou maior durabilidade.

Adiante, existe a agravante para lesão corporal gravíssima as quais enquadram as decorrentes de atividades que resultem em (§2°, I) incapacidade permanente para o trabalho, emprega-se aqui a palavra trabalho e não atividades habituais como anteriormente e da mesma forma, basta para a configuração delitiva que a incapacidade seja duradoura, neste caso, também se enquadram as lesões psíquicas.

O inc II, do §2° traz a enfermidade incurável, compreendida em uma doença do corpo ou psicológica que a medicina ainda não contenha a cura, não exige juízo absoluto da ausência de cura, basta o juízo de probabilidade deste fato como ensina Capez (2012, p. 473), a demonstração da enfermidade deve ser demonstrada através de perícia médica.

No inc III, do § 2° vigora a perda ou inutilização de membro, sentido ou função, trata-se de resultado maior que a debilidade tratada anteriormente no §1°, visto cuidar de situação mais grave (perda ou inutilização). E no inciso IV (§2°) existe a deformidade permanente, a qual se configura através de um dano estético de certa monta.

Permanente, para Capez (2012 p. 476) embasa uma deformidade indelével e irreparável, isto é, que não se corrige com o transcurso temporal. Exige que seja visível e tenha capacidade de causar humilhação e desconforto aos olhos dos demais, a mesma é comprovada através de laudo pericial. Por fim, há o aborto (V, §2°), se consuma quando a criança nasce morta.

4.      DA VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE OU GRAVÍSSIMA

Assevera Freitas (2002, p. 50) no que concerne ao direito que “há uma grande dicotomia entre sua positivação e sua efetividade: embora sejam assegurados como direitos e garantias fundamentais, os direitos humanos não são respeitados na sociedade, temos presentes imensas desigualdades sociais”, tanto que “a democracia brasileira pode ser considerada como uma democracia sem cidadania”.

Ademais, conforme estudado o arcabouço jurídico brasileiro é vasto, no entanto, não se deve confundir o direito com a totalidade de leis existentes, como salienta Alexy (2009, p. 11), visto que o direito tem recusado o positivismo legal estrito, pois no uso de suas atribuições os juízes tem se utilizado de decisões jurisprudenciais, da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito (art. 4° da LINDB) como meio de solucionar as casuísticas apresentadas. Além de que, para Alexy (2009, p. 10):

[...] embora, em geral, lei e direito coincidam facticamente, isto não acontece de maneira constante nem necessária. O direito não é idêntico a totalidade de leis escritas. Quanto as disposições positivas do poder estatal, pode existir, sobre certas circunstâncias, uma excedência de direito, que tem sua fonte no ordenamento jurídico constitucional como um conjunto de sentido e é capaz de operar como corretivo em relação à lei escrita; encontrar essa excedência de direito e concretizá-la em decisões é a tarefa da jurisprudência.

O direito compreende o elemento que detém em si três elementos, legalidade conforme o ordenamento, eficácia social e correção material. Na sua parte externa uma norma apresenta uma sanção como meio de coagir o indivíduo a respeitá-la, ou seja, para Max Weber (apud ALEXY, 2009, p. 18):

Um ordenamento se chamará:... direito, quando for garantido externamente pela possibilidade de coação (física ou psíquica) por meio de uma ação, dirigida a obtenção forçada da observância ou para a punição da violação, de um grupo de pessoas especialmente preparado para tanto. (Grifos do original).

No aspecto interno a norma necessita de motivação de observância e aplicação, indiferente de seu aspecto formal, “o que importa são as disposições psíquicas”, isto é, o respeito do indivíduo pelo que a mesma define indiferente de compreender uma lei ordinária, lei complementar ou afim, o que interessa é o que ela impõe ao cidadão, ou seja, é o que a sociedade reconhece como norma e regra.

A norma compreende uma expectativa de comportamento, no exemplo da lesão corporal encontra-se a seguinte expressão do art. 129 (do CP) “ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem”, diante disto é esperado da comunidade em que esta lei impere que a conduta delitiva prevista no tipo penal não seja efetuada no plano prático, sob pena de incorrer na sanção nela cominada.

Neste enfoque, como meio de robustar o entendimento sobre a incidência de lesão corporal grave ou gravíssima no que tange a saúde psicológica do indivíduo, foi efetuado pesquisas bibliográficas em diversas obras, e inclusive na esfera jurisprudencial, instante em que se constatou a presença de poucas decisões relacionadas à matéria, o que demonstra a inaplicabilidade na prática das leis expressas no ordenamento jurídico pátrio. Porém, na esfera cível foi possível encontrar algum respaldo referente à temática.

O primeiro caso refere-se a uma professora de escola pública que apelidou uma aluna em virtude de um problema congênito que a mesma possuía (inclinação lateral irreversível no pescoço)[5]. Fato este que embasado no art. 37, §6° da Carta de Outubro ocasionou a responsabilidade objetiva da administração pública, devido ao dever que o Estado possui de resguardar o respeito pelos direitos das pessoas. O respaldo jurídico baseou-se no princípio da dignidade da pessoa humana, o qual garante à todo os sujeitos o direito da inviolabilidade física, psíquica e moral da pessoa humana. Este fato é comumente definido bullying[6], o qual compreende um ilícito que atua diretamente sobre a integridade psíquica e moral, gerando lesão corporal à saúde da vítima e é praticado de maneira rotineira nos corredores escolares, tanto que ganhou nomeação.

Depois de ser apelidada de tortinha pela professora todos os demais alunos passaram a referir-se a ela através daquele apelido vexatório, fato este que lhe abalou psicologicamente causando a sua desistência escolar, este dano refere-se à prática in re ipsa, a qual dispensa prova referente a sua ocorrência. No caso em apreço o Município de São Leopoldo, do estado do Rio Grande do Sul foi condenado ao pagamento de R$ 5.450,00 (cinco mil quatrocentos e cinquenta reais).

Nada obstante, este delito, também pode configurar injúria qualificada pela utilização de deficiência (art. 140, §2°), no entanto, no delito de injuriar o tipo se configura com o simples fato de ofender a honra ou o decoro da vítima, não é preciso que a vítima se sinta denegrida, já no caso da lesão à saúde psíquica grave em epígrafe (art. 129, 1°) o tipo delitivo se configura com a ofensa a saúde, ou seja, mais que injuriar, a professora e os demais alunos, ofenderam a integridade psicológica da aluna, fazendo com que a mesma desistisse de freqüentar a escola. Trata-se da caracterização de dois tipos penais delitivos, porém, para configurar o segundo delito é necessário laudo pericial.

Outro caso refere-se ao estado de Santa Catarina, Município de Jaraguá do Sul[7], hipótese em que o aluno sofreu falsa acusação de crime de furto, o que caracterizou bullying em vista da vergonha e da humilhação que o aluno sofreu frente aos colegas de classe, em virtude de um suposto sumiço de uma nota no valor de R$ 10,00 (dez reais), sendo que no boletim de ocorrência o autor dos fatos registrou como sendo de R$ 50,00 (cinquenta reais), disparidade de valores, a qual, não foi esclarecida pelo denunciante.

Devido ao tratamento discriminatório a que foi submetido a vítima, o juiz constatou a configuração do abalo anímico, condenando o réu ao pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de valor indenizatório.

Em uma observação mais atenta verifica-se a hipótese de crime de calúnia (art. 138 do CP, pena de 6 meses a 2 anos e multa), o qual se refere à imputação falsa de crime, porém, em consideração à vergonha e humilhação à que foi exposto o sujeito passivo, seria possível o enquadramento do sujeito ativo, também, no delito de lesão corporal à saúde (art. 129 do CP, pena de 3 meses a 1 ano), configurando um concurso de crimes, conforme o entender de Greco (2012, p. 56).

Fato este que, caso ocasionasse a desistência do aluno do âmbito escolar em virtude de depressão, ou outra doença psicológica, devido a vergonha pelo fato imputado e pelas atitudes dos colegas, ocasionaria a possibilidade de lesão corporal grave, hipótese do §1° do art. 129 que se refere à incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias, neste caminho, caso este abalo psíquico resultasse em incapacidade permanente para o trabalho, seria possível enquadrar na hipótese de lesão corporal à saúde gravíssima, tamanho são as conseqüências provenientes deste ato ilícito. Ademais:

A vida, por larga que seja, tem os dias contados; a fama, por mais que conte anos e séculos, nunca lhe há de achar conto, nem fim, porque são eternos: a vida conserva-se em um só corpo, que é o próprio, o qual, por mais forte e robusto que seja, por fim se há de resolver em poucas cinzas: a fama vive nas almas, nos olhos e na boca de todos, lembrada nas memórias, falada nas línguas, escrita nos anais, esculpida nos mármores e repetida sonoramente sempre nos ecos e trombetas da mesma fama. Em suma, a morte mata, ou apressa o fim do que necessariamente há de morrer; a infâmia afronta, afeia, escurece e faz abominável a um ser imortal, menos cruel e piedosa se o puder matar. (CHAVES, prefácio da obra, 2001).

Outra decisão refere-se ao estado do Rio de Janeiro, relacionada a uma criança matriculada na 3ª série primária de um colégio local, cuja mesma desistiu de freqüentar o ambiente escolar, e em decorrência a mãe entrou em contato com a orientadora educacional e com o diretor da escola e não obteve justificativa, instante em que insistiu com a vítima e descobriu que seu filho havia abdicado de comparecer as aulas em decorrência das discriminações a que estava sendo submetido pelos seus colegas, os quais os xingavam e agrediam fisicamente, além de obrigá-lo a participar de brincadeiras constrangedoras, como por exemplo baixar as calças no intervalo de aula.

Ao informar os fatos aos responsáveis pela escola, a mãe obteve como resposta que os fatos tratavam-se de brincadeira entre alunos e não houve a tomada de medidas limitadoras de tal situação e, por fim, o réu negou a renovação da matrícula do sujeito passivo, alegando a falta de vagas.

O autor recebeu a titulo indenizatório o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), mais as custas processuais e de honorários advocatícios no valor de 10% e ainda tratamento psicológico pelo tempo que for necessário. O desembargador relator Fernando Fernardy Fernandes da 13 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do estado de Rio de Janeiro definiu bullying em sua decisão como sendo:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VIOLENCIA ESCOLAR. "BULLYNG". ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. I- Palavra inglesa que significa usar o poder ou força para intimidar, excluir, implicar, humilhar, "Bullying" é um termo utilizado para descrever atos de violência física ou psicológica, intencionais e repetidos; II - Os fatos relatados e provados fogem da normalidade e não podem ser tratados como simples desentendimentos entre alunos. III - Trata-se de relação de consumo e a responsabilidade da ré, como prestadora de serviços educacionais é objetiva, bastando a simples comprovação do nexo causal e do dano; IV - Recursos - agravo retido e apelação aos quais se nega provimento. 003372-37.2005.8.19.0208 - APELACAO - DES. ADEMIR PIMENTEL - Julgamento: 02/02/2011 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL. (Grifos da autora).

Em atenção a esta decisão verifica-se que o aluno deixou de comparecer as aulas em função da violência psicológica sofrida, fato este comprovado através de laudo pericial, como ficou demonstrado, e não devido às lesões físicas sofridas, fato este que se enquadra perfeitamente na descrição do delito de lesão à saúde gravíssima (art. 129, §2° do Código Penal), devido à renúncia de frequentar as aulas do aluno.

Cabe destaque para o fato de que as decisões analisadas são recentes, visto referirem-se ao ano de 2012, o que evidencia que a procura pelo respaldo jurisdicional é hodierna, em razão da morosidade do judiciário e dos altos custos dos honorários advocatícios, ensejo da desistência do sujeito passivo antes mesmo da entrada em vias judiciárias.

Ademais, o conhecimento jurídico é algo restrito, visto que, ao considerar-se a prática cotidiana, verificar-se-á que a ocorrência delitiva destes tipos criminais é comum no âmbito escolar (afinal, quem é que não possui aquele amigo CDF[8]? Que normalmente usa óculos e é conhecido como 4 olhos. Ou aquele que esta sempre pronto para as festas da escola? Ou ainda aquele palhaço que faz toda sala rir), enfim, ao lado da restrição do conhecimento legal paira o alto custo processual, ocasionando a omissão e a continuidade desta prática delitiva.

Um exemplo desta prática criminal é o caso dos trotes estudantis[9] os quais possuem a anuência inclusive da faculdade, sendo praticados por coordenadores de curso (até mesmo de graduação de Direito), professores e demais alunos, pretendentes a fazerem um conjunto de atividades com alunos que estão adentrando no âmbito das universidades, cujos quais, possuem o teor de humilhar com fins de promover o riso dos demais, e muitas vezes encerram com brigas e constrangimentos.

Outra decisão encontrada refere-se ao delito de estupro, instante em que a Relatora Ellen Gracie, proferiu frente ao Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus n° 81360, com base na definição de lesão corporal efetuada por Nelson Hungria de que a lesão corporal abrange mais que conseqüências de ordem anatômica, mas também embasa “ofensas à normalidade funcional do organismo do corpo humano, seja do ponto de vista anatômico, seja do ponto de vista fisiológico ou psíquico[10]”, destacando que, em seu entendimento, todo o delito de estupro resulta em lesões corporais à saúde de natureza grave, conforme se extrai de sua definição do tipo delitivo:

Estupro: crime que, por suas caractéristicas de aberração e de desrespeito à dignidade humana, causa tamanha repulsa que as próprias vítimas, em regra, preferem ocultá-lo, bem como que a sociedade, em geral, prefere relegar a uma semiconsciência sua ocorrência, os níveis desta ocorrência e o significado e repercussões que assume para as vítimas. Estatísticas de incidência que, somadas às consequências biológicas, psicológicas e sociais que acarreta, fazem desse crime um complexo problema de saúde pública. Circunstâncias que levam à conclusão de que não existe estupro do qual não resulte lesão de natureza grave. (Grifos da autora).

Cabe atentar-se ao fato de que a prática de lesão à saúde consiste em uma ação de cunho grave em função de que suas sequelas são externas, o que dificulta o seu diagnóstico e tratamento, além de que esta conduta é incabível dentro das normas estabelecidas em um Estado Democrático de Direito, conforme visto no primeiro item deste manuscrito, cujo qual se alicerça na inclusão social, e em elementos como da dignidade da pessoa humana e do convívio fraterno.

Por corolário, transcorreram-se séculos pela busca da formalização de leis protetivas aos cidadãos, na conformidade em que elas se encontram atualmente, resta então buscar por sua efetividade e aplicação no solo pátrio.

5.      DENIFIÇÕES CONCLUSIVAS

Este manuscrito retratou desde a base principiológica, que dá existência ao Estado Democrático de Direito, até a tipificação delitiva penal do crime de lesão corporal à saúde, analisando, inclusive, com alicerce em decisões magistrais.

A apreciação principiológica pretendeu descortinar a sociedade quanto à emersão de valores sociais e individuais que surgiu no solo nacional, enraizando-se no ordenamento jurídico brasileiro de forma a tornar-se parte deste país, pretendendo abrigar as pessoas nele existente.

E findou com a análise tipificada no Código Penal como lesão corporal à saúde (art. 129), de forma a evidenciar que, o arcabouço jurídico nacional é rico em proteções jurídicas, no entanto, carece de materialidade, pois, muitas vezes, o estudioso buscador da aplicabilidade da lei, o advogado, não tem dado atenção ao núcleo delitivo configurado, confundindo crimes e afastando algumas formas delitivas de efetividade.

É o caso do crime de lesão corporal à saúde, comumente praticado, que, no entanto, não possui busca jurisdicional por seu sancionamento, ocasionando uma omissão no que tange ao trabalho do advogado e do promotor de justiça, visto que este tipo penal em sua forma grave e gravíssima possui natureza criminógena pública.

Consciente sobre a necessidade da aplicabilidade da lei é que este artigo foi escrito, pretendendo desmistificar os aplicadores da lei e abrir portas para a busca pela aplicação e punição desta forma delitiva.

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[1] Advogada; Graduada em Direito; Autora do Blog Direito em Estudo; Autora do livro A promoção dos Direitos Humanos Fundamentais através da Polícia Militar; Articulista assídua em diversas revistas jurídicas; Pesquisadora na área de Direito Militar, Segurança Pública e Ambiental.

[2] ADI 2.076/AC. Relator Min. Carlos Veloso. 15/08/2002.

[3] Intenção de prejudicar.

[4] Até o infinito.

[5] (TJ-RS - AC: 70049350127 RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento: 29/08/2012,  Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 06/09/2012).

[6] Definição do Wikipédia: Bullying: é um anglicismo utilizado para descrever atos de violência física ou psicológica intencionais e repetidos, praticados por um indivíduo ou grupo de indivíduos, causando dor e angústia e sendo executadas dentro de uma relação desigual de poder. bullying é um problema mundial, sendo que a agressão física ou moral repetitiva deixa sequelas psicológicas na pessoa atingida.

[7] TJ-SC - AC: 20080456490 SC 2008.045649-0 (Acórdão), Relator: Luiz Fernando Boller, Data de Julgamento: 29/08/2012,  Quarta Câmara de Direito Civil Julgado.

[8]Significa “cabeça de ferro” ou “crânio de ferro” porque a pessoa estuda tanto que se presume que, se tivesse um crânio normal como os demais, esta cabeça não resistiria e poderia estourar.

[9]O trote estudantil (ou simplesmente trote) consiste num conjunto de atividades para marcar o ingresso de estudantes no ensino superior e, em algumas exceções, no Ensino Médio, geralmente no caso dos aprovados num processo seletivo, que podem ser leves ou graves.

[10]STF - HC: 81360 RJ, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 19/12/2001,  Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 19-12-2002.

A LEGÍTIMA DEFESA COMO AFIRMATIVA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO PÓLO PASSIVO NO QUE TANGE AO DELITO DE INVASÃO DE DOMICÍLIO

Resumo: A presente pesquisa pretende analisar a excludente de culpabilidade da legítima defesa como forma de proteção contra as arbitrariedades do delito de invasão domiciliar, de maneira a envolver as vítimas, também, no manto da dignidade da pessoa humana, de forma a desmistificar esta inversão de valores que paira na sociedade ao transmitir erroneamente a ideia de que a dignidade da pessoa humana é atributo protetivo do criminoso contra o sancionamento penal, quando na verdade ela acoberta a pessoa humana, por sua condição de ser humano. No intuito de verificar uma resposta a essa temática, formulou-se o seguinte problema de pesquisa: é possível que a legítima defesa seja utilizada como ferramenta afirmativa da dignidade da pessoa humana no pólo passivo no que se refere ao delito de invasão de domicílio? Visando responder o problema proposto, o trabalho tem como objetivo geral discutir sobre o respaldo legal, doutrinário e jurisprudencial de proteção às vítimas. E por objetivo específico estudar: a) o uso da legítima defesa como excludente da culpabilidade; b) a aplicação da legítima defesa na proteção da invasão domiciliar, como afirmativa da dignidade da pessoa humana no que tange às vítimas. O aprofundamento teórico do estudo baseou-se em pesquisas de leis, doutrinas e jurisprudências, apoiando-se em um método dedutivo.

Palavras-chave: Legítima defesa; Invasão de domicílio; Dignidade da pessoa humana; Proteção das vítimas.

 ALINE OLIVEIRA MENDES DE MEDEIROS[1]

1.      INTRODUÇÃO

Este estudo refere-se à possibilidade de estar utilizando a legítima defesa como ferramenta de proteção contra o delito de invasão de domicílio de modo a envolver, também, as vítimas no véu protetivo da dignidade da pessoa humana, portanto, este manuscrito foi escrito com enfoque de transmitir proteção ao sujeito passivo.

A análise da temática iniciou com uma caminhada até as origens do direito penal e se estendeu, trazendo consigo, amplamente, os progressos e regressos da área até a atualidade, como meio de promover ao leitor, além de um aprendizado sobre os antepassados do direito criminal, uma possibilidade maior de entendimento da lei delitiva atual, pois ao percorrer o caminho do direito penal, o leitor poderá verificar os pensamentos dominantes da época e com isto compreender as justificativas das leis vigentes em seu tempo.

Com a invenção da escrita, vieram diversas mudanças em todos os âmbitos, e no direito penal não foi diferente, diante disto, o segundo instante deste manuscrito refere-se aos principais documentos internacionais escritos sobre esta esfera, partindo do plano mundial para centralizar-se no espaço nacional, momento em que foi expresso sobre os códigos penais que vigeram até então em terrae brasilis, chegando no Código Penal de 1940, ponto primordial deste estudo.

O último item deste estudo remete o autor na análise da excludente de culpabilidade configurada na legítima defesa e no tipo delitivo de invasão de domicílio, instante em que será esmiuçado suas peculiaridades e efetuado análises de decisões magistrais como meio de auferir não apenas o entendimento doutrinário sobre a temática, mas também, o andamento da prática criminal, de forma a robustar a possibilidade de utilizar-se da legítima defesa como meio de proteger-se contra a invasão domiciliar, inclusive do dono do imóvel.

2.      A ORIGEM DO DIREITO PENAL

O direito penal embasa um segmento do ordenamento jurídico que possui a função de selecionar entre os comportamentos humanos, aqueles considerados graves e perniciosos à sociedade, “capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação”, como clarifica Capez (2010, p. 20). De outra sorte, a ciência penal possui o objetivo de “explicar a razão, essência e o alcance das normas jurídicas”, estabelecendo critérios para a sua execução, pretendente a justiça igualitária, visando a adequação entre as leis e o sistema principiológico.

Por sua vez, Greco (2016, p. 10) destaca que a finalidade do direito penal é proteger os bens jurídicos mais importantes e necessários para a vida social, com vistas à materialização desta proteção é que emerge a “cominação, aplicação e execução da pena. A pena não é a finalidade do direito penal. É apenas um instrumento de coerção de que se vale para a proteção desses bens, valores e interesses mais significativos da sociedade”.

Neste enfoque, o ser humano, objetivando a sua sobrevivência sempre buscou a convivência social, e como meio de garantir esta forma de vida, foi necessário o estabelecimento de regras de convivência que encerraram por instituir sanções para os casos de descumprimento. Todavia, nem sempre o direito penal possuiu a forma que detém atualmente, sendo por isto imperativo efetuar um explanado histórico como meio de buscar a afirmativa desta ramificação jurídica, de onde será possível extrair que as formas de castigos estabelecidas nos primórdios, constituíram apenas embriões para a formação do direito penal atual, visto que não detinham o caráter técnico-jurídico atual.

Conforme elucidam Estefam e Gonçalves (2012, p. 199) a compreensão histórica de um ramo jurídico serve para analisar o caminho percorrido por esta área, e avaliar se esta ramificação jurídica compreende uma conquista de idéias esclarecedoras sobre as doutrinas arcaicas do passado, ou se embasa simples segmento das vicitudes antepassadas, desta maneira, através do conhecimento do passado será possível analisar o andamento desta área, seus progressos e regressos, e planejar o futuro, com base nas necessidades constatadas.

O fato é que não é possível garantir o instante em que o homem emergiu sobre o solo terrestre, mas é admissível garantir que o direito e a humanidade andaram de mãos dadas e são fatores recentes sobre a terra, além de que as pessoas sempre caminharam em conjuntos de seres humanos (sociedade), visto que desta forma auferiam mais potencialidades de sobrevivência, fato este que desencadeou no imperativo de criar um regramento de convivência, composto por um conjunto mínimo de regras a serem acatadas, desta maneira ubi societas ibi ius[2]. Devido a ausência da escrita pouco se conhece desta fase vivida pela raça humana, o que as descobertas arqueológicas evidenciam são apenas direções da evolução social da humanidade.

De maneira geral, conforme Estafam e Gonçalves (2012, p. 202) o Direito primitivo (anterior à escrita) detinha como características o fato de que “as regras eram transmitidas oralmente e conservadas pela tradição; os direitos eram muito numerosos, com costumes distintos em cada agrupamento social; o direito encontrava-se maciçamente impregnado de religião, havendo uma confusão entre esta, o direito e a moral.” Em terras brasileiras, estas fases remeteriam o leitor ao direito penal indígena, antes do descobrimento do Brasil.

Através da elaboração da escrita, foi possível precisar melhor o andamento desta ramificação jurídica, cujo documento mais antigo existente datam de aproximadamente 5000 anos e emergiram no Egito e na Mesopotâmia e foram denominados Direito Cuneiforme, que embasam um conjunto de regramento de cunho jurídico antigo, escrito através de pregos ou cunho, um exemplo desta escrita é o “Código Ur-nammu, fundador da terceira dinastia de Ur, por volta de 2000 anos a.C. conforme descreve Estefam e Gonçalves (2012, p. 206) e o Código de Hammurabi.

Destaca Bitencourt (2012, p. 84) que o direito penal antepassado possuía caráter repressivo, consubstanciando uma vingança penal, o qual a doutrina separa através de uma tríplice divisória que compreende a vingança divina, vingança privada e a vingança pública, todas marcadas a ferro quente pelo sentimento religioso.

Na primeira fase, conhecida como vingança divina, punia-se ceifando a vida do condenado, de forma desproporcional e despreocupada com a efetivação da justiça, instante em que os fenômenos naturais maléficos eram considerados “como manifestações divinas (totem[3]) revoltadas com a prática de atos que exigiam reparação”, então o infrator era punido como meio de desagravar a entidade, isto é satisfazer a santidade ofendida, portanto, era a religião que imperava na sociedade. A crueldade da punição se justificava em relação a grandeza do deus ofendido, a finalidade consistia na purificação da alma do condenado através do castigo, o qual era aplicado por meio de sacerdotes.

Neste instante, a sanção era aplicada como meio de libertação do criminoso da ira dos deuses, momento em que os antepassados do homem acreditavam nas forças sobrenaturais, que, muitas vezes, eram simplesmente fenômenos da natureza, como raios, chuvas e trovões, fato este que fazia com que os executores da lei, imaginassem qual seria a forma de acalmar os deuses, o que envolvia, inclusive, a sacrificação de seres humanos. O vínculo entre os povos era ocasionado pelos totens, que eram considerados como antepassados comuns entre os povos, e por isto, compreendia o “espírito guardião e auxiliar que, enviava oráculos, e embora perigoso para os outros reconhecia e poupava os seus próprios filhos” como leciona Nucci (2012, p. 73).

As religiões provenientes desta forma de pensar consubstanciaram no Código de Manu, nos Cinco Livros do Egito, no Livro das Cinco Penas da China, na Avesta da Persia, no Pentateuco de Israel e da Babilônia, e, compreendia o espírito dominante dos tempos antigos dos povos do Oriente, no lecionar de Bitencourt (2012, p. 84/85). As características da primeira fase era o império da religião, a aplicação da pena pelos sacerdotes e o caráter de crueldade proeminente das sanções.

No transcorrer deste caminho, ocorreu uma evolução no direito penal, aqui consubstanciada como segunda fase, instante em que o vínculo totêmico cedeu lugar para o vínculo sanguíneo, que resultava na união entre os sujeitos da mesma descendência, conforme recorda Nucci (2012, p. 74), instituindo a era da vingança privada, a qual envolvia desde o sujeito, individualmente, até sua família, desenrolando-se em sangrentas batalhas, ocasionando, não raras vezes, a eliminação de seu grupo familiar como direciona Bitencourt (2012, p. 85), instante em que se instalou “a justiça com as próprias mãos”, que conforme Nucci (2012, p. 73) encerrou por gerar uma contra-reação e um círculo vicioso que tendia a ocasionar o extermínio dos clãs e tribos.

No momento em que a ocorrência de crime fosse verificada dentro do próprio grupo social, a sanção efetivada era a perda da paz, compreendida no banimento do grupo, deixando-o vulnerável a ação de outros grupos que fatalmente levá-lo-iam à morte. Porém, no momento em que a infração fosse proveniente de outro grupo, a pena aplicada compreendia a “vingança de sangue”, embasada em uma guerra grupal que, também, resultava em mortes, por meio da aplicação de sanções “brutais, cruéis e sem finalidade útil” como explica Nucci (2012, p. 74).

Em decorrência da dizimação de grupos sociais, recorda Bitencourt (2012, p.86) que emergiu a lei de talião, apregoando o uso da proporcionalidade “ao mal praticado: olho por olho e dente por dente”, abrindo precedentes, também, para a personalidade da pena, visando um tratamento igualitário entre infrator e vítima, sendo vista como o primeiro passo em direção a humanização da sanção criminal. Esta lei foi adotada pelo Código de Hammurabi da Babilônia, pelo Êxodo dos Hebreus e pela Lei das XII Tábuas dos romanos.

Conforme elucida Estefam e Gonçalves (2012, p. 206) “o mais célebre, porém, é o Código de Hammurabi, rei da Babilônia, que se estima ter vivido de 1726 a 1686 a.C. Compõe-se de 282 artigos e está gravado numa estela, descoberta em 1901, e conservada no museu do Louvre, em Paris”. Além de que, “vários de seus preceitos contêm disposições criminais, o que os torna, em certa medida, uma das primeiras leis penais de que se possui notícia”.

Porém, neste andar, em virtude de o número de infratores ser grande, as sociedades estavam ficando deformadas, em razão da perda de membro, sentido ou função, que o direito talional desencadeava. Momento em que evoluiu para a composição, embasada na possibilidade que o criminoso detinha de comprar sua liberdade, libertando-se do castigo. Este meio de agir compreende um dos antecedentes históricos do direito à reparação existente no Direito Civil e das penas pecuniárias do Direito Penal.

Neste percurso histórico em que a sociedade moveu-se, atingiu o ponto em que o Estado organizou-se e decidiu tomar para si “o poder-dever de manter a ordem e a segurança social, surgindo a vingança pública, que nos primórdios, manteve absoluta identidade entre o poder divino e poder político”, como demonstrou Bitencourt (2012, p. 86). O objetivo basilar desta forma de ação era a garantia da segurança do soberano, através da sanção penal, caracterizada por requintes de crueldade e desumanidade, imperiosos nesta época histórica. O aspecto religioso ainda era marcante e utilizado como justificativa para a manutenção do poder do soberano. Como exemplo, pode-se utilizar a Grécia que era comandada em nome de Zeus.

O aspecto religioso foi superado através do pensamento filósofo, tendo como seu precursor Aristóteles que prolatou sobre a necessidade do livre-arbítrio, o qual se prestou como um embrião para a culpabilidade, que da firmação no solo filósofo se transportou para o plano jurídico. Platão, através das Leis desencadeou na observância da finalidade das penas como forma de promover a defesa social, ainda traçada com detalhes de rigorosidade. Na Roma Antiga, a junção entre religião e direito percorreu um longo trajeto histórico, mas ainda assim, foi pioneira em promover sua separação.

De forma ampla foi possível demonstrar que desde os tempos remotos o direito penal se caracterizou na proteção do mais forte, o que desencadeou em movimentos de estudiosos em busca da aplicação da razão e da humanidade nas sanções, visando abandonar o teor cruel e sangrento das penas, afastando da aplicabilidade os castigos corporais e a pena capital.

O direito foi construído “como um instrumento gerador de privilégios, o que permitia aos juízes dentro do mais desmedido arbítrio, julgar os homens de acordo com sua condição social”, conforme elucida Bitencourt (2012, p. 95), foi o século XVIII que trouxe a chave para libertar os homens deste espírito vingativo das antigas concepções arbitrárias, defendendo a liberdade dos seres humanos e a promoção da dignidade da pessoa humana, fortificando as correntes iluministas e humanitárias.

A pretensão era trazer a proporcionalidade para o plano prático, enfatizando na razoabilidade entre a sanção e o delito cometido, “devendo-se levar em consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do delinquente, seu grau de malícia e, sobretudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o espírito dos homens, sendo, ao mesmo tempo, a menos cruel para o corpo do delinqüente”, no entendimento de Bitencourt (2012, p. 95). Estas idéias atingiram seu ápice através da Revolução Francesa, o que ocasionou na reforma do sistema punitivo.

3.      DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL PARA O ABRIGO NACIONAL CONTRA AS ILICITUDES PENAIS

Não há como escrever sobre o direito penal sem antes, espiar as diretrizes estabelecidas nos principais documentos jurídicos existentes, diante disto, iniciar-se-á através da analise sobre a temática trazida na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a qual assevera que “a ignorância, o esquecimento e o desprezo dos direitos do homem” são as causas de todos os males que recaem sobre a sociedade, por isto o imperativo de declarar em um documento todos os direitos inalienáveis e imprescindíveis aos seres humanos, de forma que possam ser lembrados permanentemente sobre os direitos e deveres que a condição de pessoa humana lhes impõe, de maneira a promover a “felicidade geral”.

O 1° artigo destaca o direito a liberdade e igualdade inerente a todos os seres humanos; o art. 2° faz expressão sobre a finalidade de conviver em sociedade fato este que embasa o direito de auferir liberdade, propriedade, segurança e resistência a opressão; o art. 3° expressa a nação como soberana, enfatizando que todo o ato deve respeitar suas diretrizes; o art. 4° destaca que a liberdade compreende em respeitar os direitos do próximo, e o art. 5° destaca que as pessoas só são obrigadas a fazerem o que decorrer de lei, e tudo que emanar de lei será observado em razão de sua benevolência para com a sociedade, visto que, conforme o art. 6°, a lei compreende a expressão da vontade geral, já o art. 7° delimita que toda execução de pena, acusação, ou limitação de liberdade deve provir de lei e em acordo com suas expressões previamente estabelecidas.

O art. 8° robustece este entendimento ao descrever que “a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”, ou seja, abre precedentes para o princípio da reserva legal, o art. 9° expressa o princípio da presunção da inocência e da proporcionalidade ao definir que “todo o acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”, em seguida, através do art. 10°, assevera-se o direito a manifestação de opinião ao defender o direito de manifestar-se desde que “não perturbe a ordem pública”, logo, o art. 11° robusta este entendimento obstando os abusos através deste meio.

No art. 12° define-se que a força pública provem de todos, e a sociedade alicerça-se através desta força, através da qual os direitos e deveres do homem são aplicados; o art. 13° destaca a necessidade de participação de todo o povo, como forma de manter esta força pública ativa; no art. 14 verifica-se que é direito de todos os cidadãos a fiscalização do emprego da força pública e da cobrança de resultados de sua aplicação, fortificado pelo art. 15 que assegura o direito à cobrança em relação à manifestação da força pública. O art. 16 garante que para que um Estado possua uma Constituição esta deve assegurar a garantia dos direitos e a separação dos poderes e encerra através do art. 17 garantindo o direito a propriedade.

Outro documento internacional indispensável para este estudo compreende a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, a qual elenca a dignidade da pessoa humana como fator condicionante para a edificação da família humana e de seus direitos inalienáveis, levantando a bandeira da “liberdade, da justiça e da paz no mundo”, pretendente a resgatar o espírito de humanidade nos corações das pessoas como meio de garantir uma vivencia a salvo de temor e das necessidades físicas e psicológicas enfrentadas no calor dos campos de batalhas.

Visando empregar o uso da lei formal como meio de resguardar a humanidade das arbitrariedades e atrocidades cometidas à luz do sol em revoluções, campos de concentração e guerras, promovendo o desenvolvimento das nações harmoniosamente, visando o progresso social e a melhoria das condições de vida da família humana. Esta declaração propende ser promovida em caráter internacional, pretendente a unificação da humanidade, de maneira a instituir um convívio pacífico entre os povos, fundamentados através dos mesmos princípios e deveres, protegidos pelas mesmas leis.

Assim o art. 1° expressa a igualdade entre os homens em dignidade e direitos e o imperativo de agirem uns com os outros através do princípio da fraternidade; o art. 2° sobreleva este direito à igualdade; o art. 3° esculpe o “direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”; o art. 4° proíbe a escravidão; o art. 5° proíbe a tortura e o tratamento e castigo cruel, desumano ou degradante; o art. 6° fornece o direito a todo homem de ser reconhecido em sua condição de pessoa onde quer que se encontre; o art. 7° reforça o direito à igualdade; o art. 8° trás a proteção dos direitos e garantias do homem através dos tribunais; o art. 9° encerra o direito de que ninguém seja preso, detido ou exilado de forma arbitraria; o art. 10° esculpe o direito ao devido processo legal, ao definir que “todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele”.

O art. 11 trás o princípio da presunção da inocência e da reserva legal, destacando o direito do homem de ser considerado inocente até prova em contrário, e o direito de responder apenas ao que estiver prescrito em lei no tempo da ação ou omissão; o art. 12 carrega a proteção contra interferências e ataques à honra e a reputação, bem como, fornece proteção a vida privada e familiar do indivíduo. O art. 13 municia o amparo do direito a locomoção; o art. 14 trás o direito ao asilo; o art. 15 esculpe o direito a nacionalidade; o art. 16 trás a proteção da família e do matrimônio. O art. 17 abraça o direito a propriedade, no art. 18 vem expresso o direito “à liberdade de pensamento, consciência e religião”, reforçado pelo art. 19 que carrega o direito “à liberdade de opinião e expressão”; o art. 20 trás o direito à reuniões e associação.

O art. 21 esculpe o direito da participação popular na esfera pública, instante em que o poder soberano se estabelecerá através da vontade popular, expressa por intermédio do sufrágio universal, através do voto. O art. 22 aborda o direito à segurança social e a realização social em conformidade com as diretrizes que o princípio da dignidade humana irradia; o art. 23 embasa o direito ao trabalho digno, reforçado através do art. 24 que abraça o direito ao repouso e a uma jornada de trabalho digna; o art. 25 trás o direito a todo homem de usufruir de um padrão digno de vida.

O art. 26 carrega o direito à educação, e o art, 27 trás o direito a participação comunitária. Já o art. 28 abraça o direito a uma ordem social onde todos os direitos dos homens possam ser efetivados em sua plenitude, para isto, o art. 29 salienta sobre o imperativo de que todos os homens cumpram com seus deveres como seres humanos, asseverado pelo último artigo deste documento expresso através do art. 30 que expressa à proibição de que esta carta de leis seja utilizada por qualquer nação como meio de suprimir direitos.

Ratificada pelo Brasil em 1992, através do Decreto n° 678/92, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica) define o imperativo de garantir a liberdade pessoal e a justiça social a todos os povos, fundado no respeito ao ser humano, reconhecendo que os direitos que protegem o homem não decorrem de sua nacionalidade, mas sim, de sua condição de ser humano, o que o coloca em igualdade em direitos e deveres para com seus semelhantes, reiterando a necessidade de garantir os direitos econômicos, sociais, culturais civis e políticos dos seres humanos.

Esta declaração torna obrigatório aos Estados participantes da mesma o respeito pelos direitos do homem (art. 1°), adotando as medidas legais internas necessárias para garantir este respeito (art. 2°), trás no art. 4° o reconhecimento do direito à vida, e no art. 5° o direito à integridade pessoal, (aqui incluída a física, psíquica e moral), o art. 6° trás a proibição da escravidão e da servidão, robustecido pelo art. 7° que abraça a proteção à liberdade individual, e o art. 8° expressa as garantias judiciais. Encontra-se no art. 9° o princípio da legalidade e da retroatividade da lei mais benéfica, o que denota que a pessoa seja julgada conforma a lei em vigor e se após o julgamento outra lei mais benéfica entrar em vigor esta retroagira, beneficiando o mesmo, porém o contrário não ocorre.

O art. 11 trás a proteção da honra e da dignidade; o art. 17 abraça a proteção à família; o art. 21 assevera o direito à propriedade privada, enquanto o art. 21 esculpe o direito a circulação e a residência; o art. 24 destaca a liberdade frente à lei e o art. 25 trás a proteção judicial. O art. 26 visa o desenvolvimento progressivo, ao descrever que todos os estados devem contribuir para proporcionar vida progressiva aos seus cidadãos. No art. 32 vem descrito que deverá haver correlação entre direitos e deveres, ou seja, para que se possa usufruir de direitos é necessário que as pessoas cumpram com seus deveres cívicos e morais, empregando uma contraprestação pelo direito auferido.

No art. 33 vem expressa a proteção internacional dos direitos e deveres do homem que compreendem os órgãos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, os artigos que seguem o art. 33 definem o funcionamento destes órgãos – este documento possui 82 artigos – todos abordando a necessidade de elevar a condição da vida humana, através da dignidade, de maneira unificada entre os estados, pretendentes a edificação da família humana. O que estas disposições possuem em comum é o caráter humanitário, seu elemento basilar é a dignidade da pessoa humana e a busca pelos ideais de justiça e de convivência fraterna.

No que tange ao positivismo nacional é possível dizer que o mesmo originou-se através das Ordenações do reino de Portugal, estando aí, as fontes primitivas da herança jurídica nacional. As últimas a vigerem em terrae brasilis[4] foram as Ordenações Filipinas, que regiam, também, a temática criminal. Detinha como características a promoção da intimidação por meio do terror, tanto que a maioria dos artigos encerrava-se com a frase morra por ello[5], havia uma confusão entre crime, moral e pecado, por exemplo, o caso de adultério tinha como punição par a mulher adúltera à morte, e o marido da mesma era sancionado a usar uma capela de chifres. Algumas penas eram impostas por simples vontade do julgador, por simples arbítrio seu, havia uma grande desigualdade de tratamento entre os delituosos, o texto legal possuía 146 títulos, no entanto não havia uma parte geral, o que dificultava o seu entendimento, havia uma grande aglutinação de normas penais e processuais, os textos das leis eram desorganizados.

Com o Código Criminal do Império de 1830 ocorreu um avanço no direito penal brasileiro, instante em que os faróis do Iluminismo guiaram a saída dos brasileiros da Idade das Trevas, momento em que o Brasil engatinhava como nação (dava seus primeiros passos), diante disto, a elaboração de uma legislação criminal própria tornou-se singular, por representar uma ruptura com a dominação colonial, e uma adaptação do direito aos moldes das idéias e doutrinas da época modernizada, conforme recorda Estefam e Gonçalves (2012, p. 241), de acordo com os autores este código teve como características (2012, p. 244):

·         A indeterminação relativa da pena e a exigência de sua individualização;

·         Regulamentação da concorrência delitiva;

·         Previsão da atenuante da menoridade relativa, até então desconhecida na legislação estrangeira;

·         A responsabilidade sucessiva, nos crimes de imprensa, antes da lei belga, apontada como pioneira nesse sentido;

·         A indenização do dano ex delicto como instituto de direito público;

·         A imprescritibilidade da condenação;

·         A criação do sistema do dia-multa;

·         A clareza e a concisão de seus preceitos.

Apesar de inovar em diversos sentidos, este código, não detinha perfeição, falhando, por exemplo, em não estabelecer uma definição de culpa e encerrando por ser substituído pelo Código Penal de 1890, visto que com a Proclamação da República no ano de 1889, foi necessário efetuar uma reformulação no direito pátrio de forma a evidencia a ruptura entre o Estado e a Igreja, modificando a forma de governo e abolindo a escravatura, no entanto a promulgação do código foi célere demais para todas as modificações que precisavam ser feitas e o reflexo disto foram às inúmeras tentativas de reformulação que prosseguiram sua publicação, resultando na Consolidação das Leis Penais, a qual compilou o referido código e suas alterações posteriores.

Até que em 1° de janeiro de 1942 entrou em vigor o atual Código Penal de 1940 (publicado em 07 de dezembro de 1940), o qual conciliou o pensamento clássico e o positivismo, contendo em si a finalidade retributiva e preventiva, abolindo o sistema duplo binário, sancionando com medidas de segurança os crimes impossíveis, traçando a participação impunível. O mesmo foi reformado em 1984 visando trazer a ressocialização para o plano formal, depois desta reforma ocorreram mais de trinta modificações no código visando sua atualização, como exemplo, pode-se citar a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n° 8.072/90), o mesmo é dividido em duas partes (geral e especial).

O ponto principal deste estudo compreende analisar o uso da legítima defesa para proteger a propriedade como um meio de segurança para as vítimas, de maneira a afirmar a dignidade da pessoa humana no pólo passivo.

Diante disto verifica-se que a proteção da propriedade encontra-se afirmada na Constituição Federal de 1988, através do caput do art. 5°, sendo estabelecida como cláusula pétrea e direito fundamental de todas as pessoas, embasando este direito como inviolável, sendo garantida no folhear deste artigo expressamente no seguinte teor: “XXII – é garantido o direito de propriedade”, vindo a ser esculpida após no art. 170 como princípio geral da ordem econômica, disposta da seguinte forma: “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios, II - propriedade privada; III - função social da propriedade.”

Já a dignidade da pessoa humana compreende pedra edificante desta forma de estado, fundamentando a existência da forma democrática de direito no art. 1°, inc. III da CF, garantindo aos seres humanos uma vida plena, consubstanciada em mais que simplesmente subsistir, mas em viver de forma digna. Salienta-se que no decorrer do artigo quinto, estão elencados em seus 78 incisos todos os direitos penais já referidos, por este motivo, não serão repetidos, porém o inciso XI interessa ao texto por definir que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Consoante a isto o Código Penal estabelece no art. 23 que não haverá crime quando for praticado por agente em legítima defesa, fato este que remete o estudioso a um entrave, pois até que ponto é proporcional o uso da legítima defesa no que se refere ao amparo da propriedade? Este ponto será discutido no próximo item.

4.      A LEGÍTIMA DEFESA COMO FERRAMENTA DE PROTEÇÃO ÀS VÍTIMAS

Conforme o art. 23 do Código Penal vigente não haverá crime caso o agente pratique o fato em legítima defesa, trata-se de uma exclusão de antijuridicidade, a mesma consubstancia-se caso o agente tenha consciência de estar agindo acobertado por esta causa de justificação, ademais o animus vingativo afasta a sua aplicação, é preciso que o indivíduo esteja agindo com animus defendendi, a conduta deverá ser proporcional ao agravo, sendo que o excesso sempre será punível, seja ele doloso ou culposo, conforme descreve Bitencourt (2012, p. 338/341).

Adiante, no folhear deste livro de direitos encontrar-se-á a tipificação desta excludente de culpabilidade, através do art. 25, que trás em seu corpo o entendimento de que configurará a legítima defesa o agente que “usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”, a mesma possui um duplo fundamento, visto que pretende defender bens jurídicos de possíveis agressões e defender a própria sistemática jurídica da afetação de agressões ilegítimas. Esta causa excludente de culpabilidade justifica-se em decorrência da perturbação do ânimo do agredido e nos motivos que determinaram o sujeito, a legítima defesa compreende um direito da pessoa e, também, causa de justificação. Constituem seus requisitos, conforme Bitencourt (2012, p. 358) que a agressão seja “injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

a) agressão injusta, atual ou iminente: a agressão embasa a conduta humana com capacidade para lesar ou por em perigo um bem ou interesse protegido pelo direito; será injusta a agressão que não estiver acobertada pelo ordenamento jurídico; a mesma deve ser, também, atual ou iminente, ou seja, aquela que está acontecendo ou que está prestes a acontecer. Não se configura contra agressão passada ou futura.

b) direito próprio ou alheio: a legítima defesa defende qualquer bem jurídico seja pessoal ou impessoal. “Assim, pode-se classificá-la em: legítima defesa própria, quando o repelente da agressão é o próprio titular do bem jurídico ameaçado ou atacado; e legítima defesa de terceiro, quando objetiva proteger interesses de outrem”, nas palavras do autor (2012, p. 259).

c) meios necessários usados moderadamente: é preciso que esta ação obedeça aos “limites da necessidade e da moderação”, pois “a configuração de uma situação de legítima defesa está diretamente relacionada com a intensidade da agressão, com a periculosidade do agressor e com os meios de defesa disponíveis”. Necessários compreendem os meios suficientes e indispensáveis para a execução da defesa. O uso moderado dos meios se caracteriza na proporcionalidade em que é realizado o ato, na intensidade da agressão e na forma e meios usados, não ultrapassando os limites da necessidade.

d) elemento subjetivo: “animus defendendi[6]”: embasado como um requisito subjetivo, enquanto os anteriores eram objetivos. Desta forma “a legitima defesa deve ser objetivamente necessária e subjetivamente orientada pela vontade de defender-se” (2012, p. 360), o propósito de defender-se é o que legítima o uso desta ação, que se usada de outro modo, seria desautorizada pelo Direito. Conforme decisões jurisprudenciais, a legitima defesa se configura através da “presença simultânea de determinados requisitos, quais sejam, agressão injusta, atual ou iminente; direito próprio ou alheio; uso moderado dos meios necessários e animus defendendi”[7]. Entendimento este reforçado através do Tribunal de Minas Gerais que define que “para a caracterização da legítima defesa é imprescindível que haja o dolo de defender-se”[8].

Em continuidade, o delito de violação de domicílio encontra expressão no art. 150, que se configura no fato de o agente “entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade tácita ou expressa de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”, em conformidade com o inc. XI, do art. 5° da CF que dispões que “a casa é asilo inviolável do indivíduo”, o ordenamento jurídico pretende abrigar a segurança, privacidade e a paz no lar do indivíduo, ou seja, sua tranquilidade. Refere-se a um crime de ação múltipla, que se configura através dos verbos, entrar, ou permanecer. No primeiro verbo o agente entra sem permissão, no segundo ele permanece contra a vontade de quem de direito (não precisa ser proprietário), sendo que se o crime for cometido por meio do emprego de violência ou de arma, incidirá em qualificadora (§1°). Neste sentido, a entrada do meliante pode ocorrer:

a) clandestina: quando realizada às ocultas, às escondidas, sem que o morador tome conhecimento;

b) astuciosa: quando o agente emprega algum artifício, fraude, ardil para induzir o morador em erro, obtendo, com isso, o seu consentimento para adentrar ou permanecer na habitação (p. ex., o indivíduo se traveste de operário de uma

empresa telefônica);

c) ostensiva: quando a entrada ou permanência é realizada contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito. O agente, nessa hipótese, pode utilizar-se de violência contra o morador. Este, por sua vez, pode manifestar a sua contrariedade

por palavras, gestos, atos, ou por escrito. A manifestação pode também ser tácita, por exemplo, o silêncio, de acordo com as circunstâncias concretas, pode perfeitamente demonstrar o dissenso da vítima. Saliente-se que o silêncio do morador por si só não presume o seu dissentimento quanto à entrada ou permanência de outrem em sua habitação. (CAPEZ, 2012, P. 489). (Grifos do original).

O sujeito passivo será a pessoa titular do direito de admitir ou reprimir a entrada de alguém no ressinto privado, não importa se o objeto seja arrendado ou locado, posto que a proteção legal enseja-se sobre a quem ocupa o espaço e não ao titular da propriedade, visto que a tutela protege o direito à tranquilidade e segurança do espaço doméstico, “e não o direito à posse ou a propriedade”. Por casa deve ser entendimento qualquer compartimento habitado, inclusive a móvel destinada à moradia, como o caso de iates ou trailers, por exemplo; protegem-se, também, os aposentos destinados a ocupação coletiva e os compartimentos não abertos ao público, onde se exerce profissão ou atividade, como no caso de escritórios de advocacia, consultórios médicos e etc. Pela locução dependências da casa Hungria (apud CAPEZ, 2012, p. 491/492) define o local em que:

[...] são um complemento da casa de moradia, ainda que não estejam materialmente unidos a esta: pátios, quintais, celeiros, adegas, garagens, estrebarias, caramanchões, jardins, etc. É preciso que tais lugares estejam cercados ou participem de recinto fechado, pois, do contrário, não estará indicada a vontade de excluir o ingresso de estranhos. Cumpre, além disso, que a casa de moradia propriamente dita e os ditos lugares formem um conjunto lógico, uma conexão de principal e acessório, de tal modo que a lesão deste repercuta sobre aquele”. Assim, os jardins de uma casa que não esteja cercada ou murada não constituem recinto fechado, e, portanto, não são objeto da proteção penal.

Trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer sujeito – inclusive o proprietário do imóvel, quando este se encontrar legitimamente com terceiro, no caso de locação, por exemplo -, contra quem de direito (sujeito passivo), o elemento subjetivo é o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de “entrar ou permanecer em casa alheia ou em suas dependências, sem o consentimento de quem de direito”, o sujeito deve saber que sua entrada ou permanência é vedada no ambiente. Este crime se consuma com a mera conduta de entrar ou permanecer. Atua em excludente de ilicitude o agente que entrar acobertado pelo manto constitucional do inc. XI, art. 5° da CF, isto é, em casos de desastre ou para prestar socorro.

O crime se qualifica sempre que for praticado nos moldes do §1°, definido como “durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas”. Merece destaque um julgado do Tribunal do estado do Rio Grande do Sul que sanciona o cometimento do delito em comento:

RECURSO CRIME. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ART 150, "CAPUT", DO CP. TIPICIDADE DA CONDUTA. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. 1- Réu que entra clandestinamente em casa alheia e ali permanece contra a vontade do morador, comete a infração prevista no art. 150 do CP, merecendo a reprimenda penal. 2- O crime em comento é de mera conduta, sendo suficiente para sua configuração que o agente entre em residência alheia de maneira clandestina, sem autorização ou contra a vontade da vítima, não se exigindo, ainda, dolo específico. 3- O reconhecimento da agravante da reincidência não configura bis in idem, apenas conferindo maior censurabilidade à conduta do agente que reitera na prática criminosa. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Crime Nº 71004213237, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 15/04/2013)[9].

Em decisão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, um indivíduo foi condenado por invadir domicilio alheio, arrombando a porta da vítima (sua ex-companheira, em razão de ciúmes), portando facas, apresentando sinais de embriaguez, conforme relato policial, instante em que o sujeito ativo chamou os policiais militares de “merdas” e quebrou o vidro da viatura[10], sendo, por todos estes delitos, condenado pelo magistrado. Ocorre que, conforme Capez a violação de domicílio compreende um crime subsidiário, visto que toda vez, “que servir como meio para executar crime mais grave, o crime meio será absorvido pelo crime-fim”.

Diante disto, nos casos em que um sujeito entrar ou permanecer em casa alheia ou em suas dependências, contra a vontade de quem de direito, incorra nos crimes de furto, roubo, lesões corporais, estupro, constrangimento ilegal ou homicídio o crime de invasão de domicílio será absorvido pelos crimes-fins, caso o agente somente tente praticar o crime-fim e não logre êxito ele responderá pelo crime-fim em sua forma tentada, caso o mesmo desista da prática do crime-fim, responderá pelos atos até então praticados, no lecionar de Capez (2012, p. 501). Verifica-se, então, que o crime de invasão de domicílio é um dos mais comuns, porém, apenas não possui tantos julgados em função de sua absorvição através dos crimes-fins.

Por este motivo, o deputado Jair Bolsonaro, apresentou à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n° 7.104/14, pretendente a tipificar a legítima defesa a agressão praticada contra quem invadir domicílio ou residência, o objetivo deste tipo delitivo é inibir a entrada ou permanência de agentes estranhos ou contra a vontade de quem de direito em seus domicílios, proporcionando mecanismos inibitórios à criminalidade, cientificando, de antemão, aos meliantes que costumam invadir residências que poderão, inclusive, ser mortos por quem legitimamente habita a residência.

A justificativa deste projeto compreende o fato de que muitas vezes a prática da legítima defesa acaba sendo considerada como “excessos” no judiciário, ocasionando transtornos a quem estava, simplesmente, defendendo seu direito, afinal, o indivíduo que entra ou permanece em casa alheia contra a vontade de quem de direito com certeza não está agindo desta forma com boa intenção, no mínimo pretende extrair a tranquilidade do lar, ou, cometer delitos mais graves, como estupros ou homicídios, por exemplo.

A questão em voga, que esta sendo estudada pelos estudiosos criminalistas, é que os delituosos não possuem discernimento quanto ao fato de que ser detentor de direitos lhe acarreta em deveres cívicos para com sua sociedade, como a própria DUDH expressa no final de suas diretrizes, visto que, os meliantes atuam comumente, como se detivessem apenas direitos para si e deveres para os outros. O manto dos direitos humanos adentrou no solo pátrio para trazer humanidade às pessoas, porém, está sendo deturpado e ocasionando uma inversão de valores na sociedade, onde o criminoso está sendo mais beneficiado, inclusive por meio da prática do crime, do que a vítima do delito.

Os advogados criminalistas possuem o dever ético de serem parciais, em razão de que são pagos para defenderem a pessoa que lhe pede abrigo, no entanto, em que situação fica a vítima do delito que muitas vezes, do pólo passivo passa para o pólo ativo, vitimizando-se ainda mais, primeiro por ter que ver sua vida particular exposta a estranhos através do judiciário, segundo, porque de agredida passa a agressor, tendo que defender-se judicialmente, por ter sido alvo de um delito, afinal se alguém adentrar em uma residência, antes de o sujeito passivo agir deverá indagar ao invasor quais são seus objetivos no que se refere aquele ambiente e procurar agir dentro da proporcionalidade para com o mesmo, correndo, inclusive risco de vida, aparentemente, o direito requer uma racionalidade das vítimas que ele não reclama dos criminosos.

Cresce no âmbito social uma inversão de valores desmedida, visto que os criminosos encontram-se muito mais conscientes de seus direitos (e nunca de seus deveres) do que a pessoa comum, e por isto, sabem maquiar suas artimanhas delitivas muito mais que o homem comum sabe defender-se das mesmas, desta forma, a sociedade urge por socorro, sob pena de sucumbir nas mãos criminógenas.

Os advogados criminalistas buscam amparo na dignidade da pessoa humana para proteger os criminosos do gélido sistema carcerário, alegando que o próprio não possui capacidade ressocializadora, nem encontra suporte no princípio da dignidade humana, no entanto, que dignidade existe na vida de um ser humano que vive às custas do crime? Que dignidade detém uma pessoa que não pode apresentar-se socialmente, devido à grande diversidade criminal que cometeu?

Este estudo não enseja, com isso, dizer que a pessoa por ter cometido um delito deve ser retirada da sociedade, pelo contrário, acredita-se na necessidade de humanizá-la para o convívio social, conscientizando-a de seus deveres para com os demais, clarificando-a sobre o fato de que todas as pessoas são iguais em direitos e deveres, elucidando-a sobre o direito de ser pessoa que todos possuem, e não apenas ela.

Se através do atual sistema criminal os delituosos encontram-se desassistidos, analisar-se-á em que patamar de desamparo se encontram as vítimas destes delituosos, em virtude de que se para os delinqüentes o sistema carcerário não recupera e não ressocializa, então, que garantias assistem às vítimas este sistema criminal falho? A discussão é longa e os problemas serão resolvidos aos poucos, porém, esta questão não pode ser deixada ao abandono, é necessário que a sociedade cobre e fiscalize as ações de seus representantes, buscando soluções para seus problemas sociais.

5.      CONCLUSÃO

Este estudo baseou-se na busca pelo entendimento legal, doutrinário e jurisprudencial sobre a possibilidade de utilizar-se da excludente de culpabilidade, compreendida na legítima defesa, de forma a afastar as possibilidades de invasão domiciliar, e com isto, manter a tranquilidade do lar.

Foi efetuada uma viagem histórica em busca da afirmativa do direito penal no tempo e no espaço, instante em que foram descritos os mais importantes passos históricos dos antepassados humanos e suas expressões jurídicas mais consagradas, partindo do âmbito internacional para o plano nacional.

Este estudo findou através da conclusão de que os direitos e garantias fundamentais estão sendo usados mais em benefício do sujeito ativo (criminoso) do que das vítimas, transmitindo a sociedade a ideia de inversão de valores em que o delituoso é mais protegido, neste espaço, do que a própria vítima, alicerçados através da proteção do manto da dignidade humana, no sentido de que, os delinqüentes, possuem cada vez mais consciência de seus direitos e menos entendimento sobre seus deveres, ou seja, estão esquecendo que para viver em sociedade é preciso estar disposto a respeitar a todos como pessoa humana.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Câmara dos Deputados. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/SEGURANCA/474253-PROJETO-CONSIDERA-LEGITIMA-DEFESA-AGRESSAO-A-INVASOR-DE-DOMICILIO.html. Acesso em 16 de fev de 2016.

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[1] Advogada não militante; Graduada em Direito; Autora do Blog Direito em Estudo; Autora do livro A promoção dos Direitos Humanos Fundamentais através da Polícia Militar; Articulista assídua em diversas revistas jurídicas; Pesquisadora na área de direito militar, segurança pública e direito ambiental. 

[2] Tradução: Onde está à sociedade aí está o direito.

[3] Estátuas em formas de animais ou vegetais.

[4] Tradução: terras brasileiras.

[5] Tradução: morra por isso.

[6] Tradução: ânimo de defender-se.

[7]TJRJ, Apelação 2007.050.02851,Rel. Alexandre H. Varella, j. 6-9-2007).

[8]TJMG, Apelação 1.0456.00.007035-3/001, Rel. Erony da Silva, j. 15-2-2005).

[9]TJ-RS - RC: 71004213237 RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Data de Julgamento: 15/04/2013,  Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/04/2013.

[10]TJ-RJ - APL: 00053132020148190042 RJ 0005313-20.2014.8.19.0042, Relator: DES. PAULO SERGIO RANGEL DO NASCIMENTO, Data de Julgamento: 18/08/2015, TERCEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/09/2015 14:54.