Fichamento:
16/12/2021 – Obra: Derechos Fundamentales de los menores (desarrollo de la
personalidade em la infância y la adolescência)
1. LA
EXPERIMENTACIÓN MÉDICA REALIZADA EN EL NASCITURUS IN UTERO - Amalia Patricia
Cobos Campos Janaína Reckziegel:
·
El análisis lo realizamos desde una
perspectiva jurídica y así, encontramos en principio las corrientes que
equiparan al nasciturus con el nacido, usando para ello lo que llaman “una fi
cción jurídica” y es respaldada por Angelo Serra, para quién el ser humano se
considera como tal desde el momento mismo de la fertilización, como un ser
autónomo diverso a la madre; mientras que otros autores como Charles Maynz y
Urscinio Álvarez consideran que es parte del organismo de la madre y solo puede
conferírsele personalidad con su nacimiento (PONCE, 1990, p. 34-38). Pág. 16.
·
El debate y su trascendencia son
recalcados por Ronald Dworkin (1994, p. 146) quién parte del famoso precedente
de Roe vs Wade, para afi rmar que el nasciturus no puede ser considerado
persona. Pág. 17
·
Otro autor que coincide con esta postura
es Dora García Fernández (2009, p. 97), quién estima que la existencia de una
persona humana inicia desde el momento en que el espermatozoide penetra el
óvulo, y por ende, asegura que el embrión debe ser tutelado en sus derechos por
los estados (FERNÁNDEZ, 2009, p. 101). Pág. 17
·
Debemos reconocer que la doctrina
analizada coincide en señalar la responsabilidad de los legisladores en la
tutela del nasciturus, mediante la legislación que a fi n de cuentas como asevera
Juan Luis Sevilla Bujalance (2010, p. 3-5), es la que determina el alcance de
la tutela jurídica, la cual puede ser activa, cuando el ordenamiento le confi
gura un status jurídico, también la legislación –añade el autor en cita– puede
ser sancionadora o represiva, donde además del reconocimiento del mencionado
status jurídico, se reprime cualquier trasgresión a este por el propio estado,
que puede llegar a ser punitiva a través de tipos penales o administrativa que
normalmente se consagra en la legislación relativa a cuestiones que involucran
al nasciturus tales como la reproducción asistida y la propia experimentación a
que alude el presente estudio. Pág. 17
·
La protección que el estado proporciona al
nasciturus, es claro que depende en mucho de la postura que el legislador
asume, aunque es de reconocerse que existe una mayoría que se inclina por negar
la existencia de la personalidad del mismo, ello no implica una ausencia de
tutela, aunque si existen diversas gradaciones para esta; considerando que la mayoría
de las legislaciones confi eren derechos condicionados como ya se dijo a su
nacimiento viable. Pág. 18
·
deberemos reconocer que el ordenamiento
fundamental no establece una tutela expresa de derecho a la vida, sin embargo
existe una tutela tácita en el artículo primero en los siguientes términos: Artículo 1º. En los Estados Unidos
Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en
esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo
ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece. […] (ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
1917, p. 1-2). Pág. 18.
·
Así, el Código Civil Federal en México, en
su artículo 22 determina: La capacidad jurídica de las personas físicas se
adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en
que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene
por nacido para los efectos declarados en el presente Código (CONGRESO DE LA
UNIÓN, 1928). Pág. 19
·
Se trata de un tema sumamente polémico aun
en ambos países, al respecto Guilherme Menezes Aguiar (2016) nos dice que
podemos concluir que el nasciturus es considerado por la legislación como un
sujeto de derecho, tan es así que se penaliza el aborto. Pág. 20
·
En el caso del nasciturus, estos aspectos
se ven agravados por su consideración como un objeto de experimentación que no
puede proporcionar consentimiento alguno, por lo que los cuestionamientos son
aún más enconados en cuanto hasta qué punto se le puede conferir dignidad
humana. Pág. 20.
·
Debemos hacer hincapié en que se cuida su
supervivencia, pero no se establecen restricciones especifi cas sino que se
habla de “riesgo mínimo”, lo cual como ya se comentó quedará a la
discrecionalidad del propio investigador determinar cuando se habla de mínimo y
cuando no, que es por lo que hablamos de la permisividad de la legislación y
las pocas disposiciones que aluden a la materia, lo que al no asimilarse el
nasciturus a las restricciones en general por hablarse de personas y carecer
este de personalidad según la propia ley, se gesta una inadecuada tutela
derivada de la amplitud que permite la propia terminología que pretende restringir
y que no incide en la determinación de los benefi cios que dicha
experimentación pudiera generar en favor del propio nasciturus. Pág. 23
·
Teniendo en cuenta el análisis legislativo
está claro que en lo pertinente ambas legislaciones, más bien se estructuran en
los límites de la experimentación con el feto y la protección es insufi ciente,
aunque parte de los principios de la Bioética de benefi cencia y no malefi
cencia y esto ha sido evidenciado en la práctica. Pero no es sufi ciente para
la adecuada protección a que alude la Comisión Europea en su recomendación
expresa, a la que ya hemos aludido, y que si bien no es vinculante para los
países en revisión por tratarse de países de América Latina, sí representa un
panorama deseable, en cuestiones tales como el establecimiento de una lista de
enfermedades y limitar la experimentación con nasciturus. Pág.25
·
En el caso de México, como ya se comentó
con antelación, la Constitución Federal no protege expresamente la vida y como
consecuencia tampoco la del nasciturus, empero la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, ha interpretado el contenido constitucional en el sentido de que el
mismo abarca la protección de la vida incluida la del nasciturus, por lo que el
máximo tribunal mexicano se ha pronunciado por la existencia de una tutea
implícita en el texto constitucional, pronunciamientos que ha realizado con
motivo de la acciones de inconstitucionalidad promovidas bajo los número de
expediente 146/2007 y 147/2007, promovidas por la despenalización del aborto en
la Ciudad de México. Pág. 25
·
Tanto la legislación Mexicana como la
Brasileña hablan de experimentación en nasciturus, pero no regulan con claridad
en que situaciones será permitida, causando con ello abusos, toda vez que se
deja al criterio del investigador determinar los grados de riesgo y es el quién
toma las decisiones esenciales ante el silencio del legislador. Pág. 29.
·
Resulta en consecuencia urgente que el
legislador tanto en México como en Brasil asuma su responsabilidad en relación
al tema y construyan una legislación que verdaderamente responda a las
necesidades de una sociedad en evolución con avances científi cos permanentes y
que demanda de una ley detallada de la forma y los casos en que puedan ser
utilizadas en nasciturus estas experimentaciones científi cas, y que al mismo
tiempo abarque la protección de los derechos de estos seres humanos en
formación. Pág. 29.
LA
PROTECCIÓN AL DESARROLLO HUMANO DESDE EL COMIENZO DE LA VIDA: ANÁLISIS CRÍTICO
DEL MARCO LEGAL PARA PRIMERA INFANCIA EN BRASIL LA PROTECCIÓN AL DESARROLLO
HUMANO DESDE EL COMIENZO DE LA VIDA: ANÁLISIS CRÍTICO... Edenilza Gobbo1
Larissa Thielle Arcaro2:
·
